Читать книгу Casación Penal, recursos extraordinarios y presunción de inocencia tras la reforma de 2015 - José Antonio Diaz Cabiale - Страница 23

Además, y ello es incluso más decisivo, el art. 24 CE, opera directamente sobre el ámbito de revisión en la casación de la quaestio facti, consagrándolo y ampliándolo41:

A) La tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE

Este derecho fundamental, a través de la proscripción de los pronunciamientos ilógicos o arbitrarios (que no es sino la concreción en el plano subjetivo y en el ámbito del poder judicial, de la interdicción de la arbitrariedad, art. 9.3 CE), conlleva el deber de fundamentación y la prohibición de la irracionalidad de los fallos, tanto en lo atinente a la quaestio iuris como a la quaestio facti42. Ahora bien, el primer aspecto no supone una auténtica novedad (al margen de su elevación al plano de constitucionalidad) en el recurso extraordinario, dentro de lo que suele conocer como error de derecho, aunque ello, infra, se hiciera históricamente presentando como una infracción de ley lo que no es sino un quebrantamiento de forma in iudicando. Mientras que, por el contrario, la revisión de la quaestio facti ha sido tradicionalmente un ámbito mucho más refractario y limitado, excepcional, en la casación: el axioma de la intangibilidad del relato fáctico solo admitía como excepción el error de hecho.

De ahí la trascendencia del art. 24.1 CE43 a estos efectos, conllevando:

1) Que el error de hecho en la valoración de la prueba ya no resulte una concesión del legislador en el ejercicio de su albedrío. A partir de 1978, nuestra casación ya incorpora este quebrantamiento de forma in iudicando de forma natural y necesaria. Algo que, como se detallará, el legislador no entendió en 1992 al reformar la casación civil, y que incluso en el ámbito penal resultaba confuso hasta hace relativamente poco: en 2008 un Acuerdo del Pleno explicitaba que cabía utilizar el art. 849.2 LECrim cuando se trataba de las sentencias del tribunal del jurado44. Como se ha señalado, el impacto de la jurisprudencia del TEDH, ha obligado a mudar, desde hace apenas una década el tratamiento procesal, de este motivo cuando lo alega la acusación.

2) Además, la revisión de la quaestio facti se amplía al impedirse una fundamentación ilógica o irracional de la misma, lo que, además de controlar la lógica interna del fallo45, se traduce necesariamente en la obligación de controlar las presunciones judiciales y las inferencias que lleva a cabo el tribunal al valorar la prueba, para comprobar la calidad de las generalizaciones o máximas de experiencia que ha utilizado al fijar los hechos probados46.

B) La presunción de inocencia

Pero es en el ámbito de la casación penal donde el desbordamiento de la revisión de la quaestio facti alcanza su culmen a través del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE: el condenado tiene derecho a que se constate si ha existido suficiente actividad probatoria de cargo, lícita y practicada con todas las garantías, que, mediante una ponderación lógica y racional, ha conseguido destruir su presunción de inocencia. Este reexamen “externo” de la actividad probatoria nunca había existido en nuestra casación, ni en cantidad ni en calidad. De hecho solo acontece en la casación penal y únicamente para el acusado47.

C) El diferente contenido de la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva de la acusación. La inexistencia de una presunción de inocencia invertida

Ahora bien, la amplitud del contenido del derecho a la presunción de inocencia en lo atinente a la conformación de la quaestio facti solo se puede calibrar con exactitud cuando se contrasta directamente con el de la tutela judicial efectiva que ostenta la acusación (o las partes en cualquier orden jurisdiccional), y se comprueba qué se puede alegar al amparo de cada una, así como cuál es el tratamiento procesal que se brinda en casa caso. De esta manera se hace patente que la presunción de inocencia supone por un lado, una revisión más amplia e intensa de la formación de la quaestio facti48 y por otro, la habilitación al tribunal ad quem para pronunciar, en la mayoría de las ocasiones, un fallo sobre el fondo ante este vicio in iudicando. Este desequilibrio entre el contenido de la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva ha llevado al TS a proclamar que la acusación no ostenta una suerte de “presunción de inocencia invertida” que le consienta un tratamiento procesal semejante49.

Así, y a efectos de la comparación anunciada, presunción de inocencia vs tutela judicial efectiva, dentro de los quebrantamientos de forma in iudicando cabe distinguir:

a) El reexamen del material objetivo utilizado para la construcción del relato fáctico

La presunción de inocencia habilita al acusado a solicitar que se lleve a cabo respecto de los medios de prueba, el control externo de los mismos, con toda la extensión a la que ya se ha hecho referencia. Por el contrario, como también se ha indicado, la tutela judicial efectiva de la acusación solo consiente la alegación del error de hecho o notorio. Además el acusado tiene derecho, al igual que la defensa, a que se reexamine la corrección del razonamiento en virtud del cual el tribunal ha excluido de la valoración determinados medios de prueba por reputarlos ilícitos.

Asimismo, como se explicará, de estimarse el motivo, art. 24.2 CE, el acusado tiene derecho a que se dicte un fallo absolutorio, mientras que la acusación, art. 24.1 CE, a tenor de la jurisprudencia del TEDH, solo puede provocar la nulidad y retroacción.

b) Respecto de la fundamentación utilizada por el tribunal, la vertiente subjetiva, para construir el relato fáctico cabe distinguir dos aspectos:

– De una parte, la existencia misma de la fundamentación. En lo que atañe al acusado, la presunción de inocencia, en su sentido estricto como regla de la carga de la prueba, evidentemente exige dicho requisito para destruirla. Y ello sin olvidar que el acusado también ostenta el derecho a que se fundamente el rechazo a la construcción del relato fáctico que propone para destruir la pretensión punitiva: la existencia de eximentes, atenuantes, causas de justificación o simplemente la concurrencia de coartadas… Aunque en este caso, en puridad, estaríamos en presencia de su derecho a la tutela judicial efectiva. Evidentemente, las partes acusadoras ostentan también este mismo derecho respecto a los hechos alegados atinentes a la pretensión punitiva que han hecho valer. De esta manera, en lo que atañe a la exigencia estricta de la existencia de la fundamentación, no hay diferencia alguna entre la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, la distinción tiene lugar en el tratamiento procesal de cada una de ellas. Como se verá, la ausencia de fundamentación comporta como regla general la anulación del fallo y la retroacción. Sin embargo, y así se constatará, la presunción de inocencia en cuanto que regla de la carga de la prueba, ofrece, habitualmente una solución distinta: si no se fundamenta la declaración de culpabilidad, lo procedente es dictar un fallo absolutorio, ya que no se ha logrado levantar la carga señalada. Sin embargo, el TS ha matizado, infra, esta solución en aquellas hipótesis en las que se constate que la ausencia de fundamentación obedece a una cierta dejación del órgano a quo, quien no se ha esforzado por argumentar sus inferencias a pesar de la posible existencia de material incriminatorio. En este último supuesto se aplica la regla general enunciada y se procede a la retroacción.

– De otra parte, existiendo la fundamentación de la quaestio facti, se examina el carácter lógico y racional de las inferencias llevadas a cabo por el tribunal para elaborarla. Y, en principio, el juicio acerca de las mismas debería ser equivalente para las dos partes, por cuanto parecería, desde el punto de vista de la lógica y del control de la arbitrariedad, que el grado de prevalencia de las hipótesis elegidas por el tribunal frente a las alternativas, debería ser idéntico en ambos casos, para convalidar las deducciones que se han construido.

Sin embargo, a tenor del propio contenido de la presunción de inocencia como regla de la carga de la prueba, se exige que, para desvirtuarla, el relato fáctico asumido por el tribunal excluya (o presente el suficiente grado de prevalencia) las alternativas plausibles que se opondrían a la inferencia de culpabilidad50. En este aspecto se concretaría de facto la exigencia de que la culpabilidad resulte asumida por el tribunal beyond any reasonable doubt dentro de los límites del recurso51. Por el contrario, cuando se ha dictado un fallo absolutorio, para acordar su revocación en razón de su fundamentación ilógica, la tutela judicial efectiva de la acusación, se requiere constatar una evidente o patente irracionalidad de la fundamentación de la quaestio facti52. Que la tutela judicial efectiva exija la arbitrariedad radical, se debe a que de otra manera el TC estaría habilitado a invadir el ámbito de la jurisdicción ordinaria mediante un examen más riguroso de la lógica interna del fallo. Por eso el TS está también limitado en sede casacional por el contenido de ese derecho fundamental. De esta suerte, solo se anulan los fallos absolutorios cuando existe una arbitrariedad radical o manifiesta.

Consiguientemente, el análisis de la lógica y racionalidad del fallo (en la elaboración de la quaestio facti) que implica la presunción de inocencia es mucho más intenso que el que comporta la tutela judicial efectiva para la acusación o cualquier parte en otro orden jurisdiccional.

A tenor de lo expuesto, y a efectos del binomio, recurso ordinario/ extraordinario, cabría distinguir: a) en lo que atañe a los recursos extraordinarios y dado que, actualmente, su esencia estriba en llevar a cabo una limitada revisión de la quaestio facti, parece lógico inferir que, salvo que el legislador dispusiese expresamente lo contrario, o así resultase del contenido de un derecho fundamental específico como la presunción de inocencia, solo se habilita el control más radical de la arbitrariedad, la tutela judicial efectiva; b) en lo que respecta a los recursos ordinarios en los que cabe una plena revisión de la formación de la quaestio facti a través del error en la valoración de la prueba (con la restricción en lo penal de la prueba personal), no es posible que rece la limitación de la arbitrariedad patente. Este doble tratamiento en los recursos de la arbitrariedad comportaría la existencia de una arbitrariedad o irracionalidad “ordinaria” y otra “extraordinaria” o constitucional. Lo cual, de entrada, además de sorprender desde el plano lógico, también supondría una de las extrañísimas hipótesis en las que un quebrantamiento de forma con trascendencia (la arbitrariedad ordinaria) no se eleva al plano de constitucionalidad, art. 24.1 CE. Así, la posición del TC respecto a la jurisdicción ordinaria delimita necesariamente el contenido de los derechos fundamentales procesales. De esta suerte, la arbitrariedad en la fundamentación de la quaestio facti en el ámbito jurídico resulta diseccionada: 1) arbitrariedad común (o lógica), controlable en los recursos ordinarios; 2) arbitrariedad patente (tutela judicial efectiva), revisable en los recursos extraordinarios y amparo; 3) arbitrariedad común o lógica de la presunción de inocencia, tutelable en los recursos extraordinarios y en el amparo.

Conviene recordar que frente a esta disección del control de la arbitrariedad en diferentes grados cuando se trata del relato fáctico, en lo atinente a la revisión de la arbitrariedad de la quaestio iuris, acontece la unidad en el ámbito de la jurisdicción ordinaria: por la propia naturaleza y esencia de los recursos existe un pleno control de la racionalidad de la misma, sin que haya distinciones entre los recursos ordinarios y extraordinarios. Ahora bien, en el caso del amparo y por las razones apuntadas, se exige la existencia de una arbitrariedad manifiesta para que entre en liza la tutela judicial efectiva.

En cuanto al tratamiento procesal, una vez más, y en este caso, sin matices, la lesión de la presunción de inocencia provocaría un fallo absolutorio, mientras que el quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, a tenor de la jurisprudencia del TEDH, comporta la anulación y la retroacción. Consiguientemente, bien mirado, la fuerza expansiva de la presunción de inocencia llega hasta el punto de absorber parte del contenido del art. 24.1 CE, de la tutela judicial efectiva, en lo que se refiere a la exigencia de la fundamentación lógica del fallo, provocando un tratamiento procesal diferente (con la excepción apuntada) de la misma. Además, este solapamiento no solo atañe a la quaestio facti sino también al ámbito jurídico del razonamiento del tribunal.

1. Lo que se ha venido en denominar un sistema mixto que, siguiendo las pautas del modelo austriaco y checoslovaco (concentrado y abstracto), evoluciona a mediados de siglo (Alemania e Italia), acogiendo la influencia del modelo difuso norteamericano de control concreto, por lo que al final resulta un sistema concentrado de control abstracto, en el que también colaboran los tribunales ordinarios permitiendo un control concreto o incidental, y en el que la Constitución tiene aplicación directa, en especial los derechos fundamentales.

2. Es cierto que en nuestro país existía el antecedente inmediato del amparo previsto en la Constitución de la II República ante el Tribunal de Garantías Constitucionales, pero, como es conocido, su vigencia, aunque significativa, fue muy escasa, https://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/historia/Paginas/Tribunal-de-Garantias-Constitucionales.aspx.

3. Para el análisis histórico cronológico, LÓPEZ CASTILLO, M., El recurso de casación penal por infracción de ley: el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Granada, 2007 y un resumen de las reformas de la casación penal hasta 2015, LUZÓN CUESTA, J.M., El recurso de casación penal, Madrid, 2015, pp. 24 y 25.

4. Así, por ejemplo, FAIRÉN GUILLÉN, V., La recepción en España del recurso de casación francés (1812-1813), en “Temas del ordenamiento procesal”, tomo I, Madrid, 1969; VÁZQUEZ SOTELO, J. L., “Rasgos definidores de la Casación civil española”, RDP, 1974.

5. “Dans un Etat qui a une constitution, une législation, la jurisprudence des tribunaux n’est autre chose que la loi”, afirmaba el joven diputado ROBESPIERRE, Histoire de la Cour de Cassation, http://www.justice.gouv.fr/histoire-et-patrimoine-10050/la-justice-dans-lhistoire-10288/histoire-de-la-cour-de-cassation-22450.

6. Sobre la implantación en Italia de la misma en el momento de la unificación política del país, TARUFFO, M., El vértice ambiguo. Ensayos sobre la casación civil, Lima, 2005, pp. 34 y ss. Y acerca de la evolución de la casación civil en Italia, Francia y Alemania, NIEVA FENOLL, J., El recurso de casación civil, Barcelona 2003, pp. 42 y ss.

7. CALAMANDREI, P., La casación civil (trad. Sentís Melendo), T. I, vol. 1.º y 2.º, y II. Buenos Aires, 1945. Así, “(…) todas las tentativas de descubrir huellas de su origen fuera de Francia no encuentran ningún fundamento en la realidad histórica”, op. cit. T. I, vol 2.º, p. 376, aunque examina la influencia de las categorías jurídicas desde el derecho romano en la misma. El T. I, vol 1.º también puede consultarse en https://biblioteca.uam.es/derecho/documentos/bib_digital/Calamandrei_Casacion_v1.pdf.

8. Leyes de Estilo 136, “Como en pleyto criminal no hay alzada”, recogido por SÁNCHEZ ARANDA, A., El recurso de segunda suplicación en el derecho castellano, Granada, 2007, https://digibug.ugr.es/bitstream/handle/10481/1549/16722735.pdf?sequence=1&isAllowed=y p. 244; posteriormente se admitiría la súplica, y, asimismo por celeridad, estaban legalmente excluidos de la segunda suplicación aunque la práctica alteró dicha circunstancia.

9. La primera categoría se recoge en la Partida tercera, mientras que la segunda aparece en la Partida séptima. Para el análisis en detalle de todas estas cuestiones, El recurso de apelación en el derecho castellano, AIKIN ARALUCE, S., Madrid, 1982, pp. 83 a 88.

10. La nulidad, Tít. 18, apelación, Tít. 20, suplicación, Tít. 21, segunda suplicación, Tít. 22, e injusticia notoria, Tít. 23.

11. Ello no obsta a que existan referencias a la posibilidad de recurrir y el órgano con competencia funcional para conocer de la impugnación. Así, por ejemplo, se prevé la posibilidad de la apelación y suplicación frente a resoluciones de Jueces y Alcaldes de Hermandad, Tít. XXXV, Leyes 8, 19 y 20.

12. En el Tít. V de la Constitución, “De los Tribunales y de la administración de justicia en lo civil y criminal”, Cap. 1.º, “De los Tribunales”, el art. 263, disponía que correspondía a las Audiencias conocer en lo criminal de las causas de los Juzgados inferiores de su demarcación, en segunda y tercera instancia, según lo dispusiesen las leyes. Una previsión desarrollada por el Reglamento Provisional de 1835, que en su art. 51.14 estipulaba la apelación de los delitos con pena corporal (art. 11 del Rgto.: desde la capital, azotes, galeras, minas, arsenales, vergüenzas, presidio, bombas, obras públicas, destierro, prisión o reclusión por más de seis meses). De hecho, solo en estos delitos se consentía la prisión provisional, Constitución 1812, Tít. V, Cap. 3.º, “De la administración de justicia en lo criminal”, art. 287, de suerte que “En cualquier estado de la causa que aparezca, que no puede imponerse al preso pena corporal, se le pondrá en libertad dando fianza”, art. 296.

13. En las previsiones de la Constitución de 1812, la nulidad estaba destinada a dejar sin efecto el sistema histórico castellano de recursos extraordinarios, La Novísima Recopilación, y de la misma conocería el Supremo Tribunal de Justicia (que sustituiría a los Consejos de Castilla y Ultramar; “Habrá en la Corte un Tribunal, que se llamará Supremo Tribunal de Justicia”, art. 259, aunque la nulidad en Ultramar correspondía a las Audiencias, arts. 261.14.º, 268 y 269). MORENO PASTOR, L., Los orígenes del Tribunal Supremo (1812-1838), Madrid, 1989.

Pero, como resulta sabido, en la nulidad solo se conocería de los quebrantamientos de forma, pues dicho recurso estaba previsto expresamente para, a través de la nulidad, hacer efectiva la responsabilidad prevista en el art. 254, al que remitía expresamente el art 261.14.º: “Toda falta de observancia de las leyes que arreglan el proceso en lo civil, y en lo criminal, hace personalmente responsables a los Jueces que la cometieren”, art. 254. Aunque en el caso de Ultramar, como se ha señalado, la nulidad en sí correspondía a la Audiencia y la responsabilidad al Supremo Tribunal.

A favor de entender que se trata de un antecedente de la casación, GÓMEZ DE LA SERNA, P., Recursos de nulidad…, op. cit., p. 49, FAIRÉN GUILLÉN, V., Sobre la recepción en España…, op. cit., p. 679 (quien cita la opinión de ARGÜELLES en el Diario de sesiones de 28 de noviembre de 1811), VÁZQUEZ SOTELO, J. L., La casación civil (revisión crítica), Barcelona, 1979, p. 15, pero limitada a los quebrantamientos de forma. En sentido contrario, SERRA DOMÍNGUEZ, M., “Del recurso de casación”, Comentarios a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, 1985, pp. 791.

14. “Corresponde a las Cortes proponer y decretar las leyes, e interpretarlas y derogarlas en caso necesario”. Se trataba, en definitiva, del entendimiento, fruto de la revolución francesa, de que la interpretación, la única que existía, de las leyes correspondía a su autor, mientras que el poder judicial se limitaba a aplicarlas, de suerte que se creaba una especie de référé legislatif facultatif, MORÓN PALOMINO, M., La nueva casación civil, Madrid, 2001, p. 43, cuando los integrantes de aquel se enfrentaban a alguna duda sobre el texto legal. En cualquier caso, también se ha visto un antecedente de esta perspectiva en las Partidas, Ley XIV, Tít. I, Partida Primera, porque allí se disponía que “Dubdosas seyendo las leyes,” si tienen que ser “espaladinadas”, “esto no puede ser por otro fecho, sino por aquél que las fizo, ó por otro que sea en su logar, que haya e poder las facer de nuevo”; VÁZQUEZ SOTELO, J. L., La casación civil…, op. cit., p. 17; PLAZA Y NAVARRO, M., La Casación Civil, Madrid, 1944, p. 85.

15. LASO GAITE, J. F., “Evolución histórica de la casación penal en España”, Rev. Dcho. Proc., 1975, p. 843.

16. “Las leyes arreglarán la administración de justicia en lo penal, de manera que el proceso sea formado con brevedad y sin vicios, a fin de que los delitos sean prontamente castigados”, art. 286.

17. Es el argumento del FÁBREGA, recogido por GÓMEZ ORBANEJA, E., Derecho procesal penal, con HERCE QUEMADA, V., Madrid, 1984, p. 303.

18. Se utiliza el interés privado como un impulso para el interés público en la casación, CALAMANDREI, P., La casación…, op. cit., Tít. V, Cap. XII.

19. Lo cierto es que la obligación de reenvío se ha dulcificado también en el derecho fran-cés, así el art. 627 del Code de procédure civile dispone que “La Cour de cassation peut casser sans renvoyer l’affaire dans les cas et conditions prévues par l’article L. 411-3 du code de l’organisation judiciaire”, y esto acontece, según dicho precepto, modificado por la LOI n.º 2016-1547 du 18 novembre 2016 - art. 38, en lo civil, para “statuer au fond lorsque l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie”. Mientras que “En matière pénale, elle peut, en cassant sans renvoi, mettre fin au litige lorsque les faits, tels qu’ils ont été souverainement constatés et appréciés par les juges du fond, lui permettent d’appliquer la règle de droit appropriée” (el subrayado es nuestro).

Ahora bien, la concreción de estas hipótesis, según dispone el art. 411-3 del Código de la organización Judicial citado, “Les modalités d’application du présent article sont fixées par décret en Conseil d’Etat”.

20. No deja de ser paradójico, y demuestra la importancia del factor técnico frente al político, en lo que se refiere a la codificación del proceso civil, que el texto más progresista y que por ello fue desechado, el del Marqués de Gerona, tuviera lugar durante la década moderada, 1844-1854, mientras que el de Gómez de la Serna, que tornaba al solemnis ordo iudiciarius de las Partidas, aconteciera durante el bienio progresista (pues este jurista ostentaba un marcado carácter liberal que le condujo al exilio), 1854-1856, durante el reinado de Isabel II.

21. Se trata de una característica clásica, así por ejemplo, JULIEN, P., y FRICERO, N., Droit judiciaire privé, París, 2003, p. 409. Sin embargo, también se ha resaltado que este rasgo, la exclusión de la quaestio facti, en realidad acontece una vez que integrada la Cour de Cassation, en el Poder judicial, como cúspide del mismo, se hace preciso establecer, en los años 30 del S. XIX, criterios restrictivos para evitar que tuviera que conocer de todas las resoluciones y con una excesiva amplitud, NIEVA FENOLL, J., El hecho y el derecho en la casación penal, Barcelona, 2000, pp. 36 y ss. Este rasgo se mantiene en otros países que siguen al modelo francés, pero han sido modulados, de forma parecida al nuestro, aunque con otros fundamentos: así la casación penal alemana, al margen de la discusión doctrina acerca de la posibilidad de deslindar cuestiones fácticas y jurídicas, ha admitido el control de la plausibilidad de las determinaciones fácticas con sustento en los fundamentos escritos de la sentencia: así, por ejemplo, si no se han observado las máximas de experiencia o las premisas del conocimiento científico, ausencia de consideración de los hechos manifiestos, si no se toman en consideración otras hipótesis muy plausibles, deficiencia en la prueba indiciaria ROXIN, C., SCHÜNEMANN, B., Derecho procesal penal, 29.ª ed., ed. a cargo de AMORETTI, M. F.; ROLÓN., D. N., y TEDESCO, F., ed. Didot, 2019, pp. 660, 666 a 671.

22. “En plena sintonía con las exigencias constitucionales expuestas, atendido el valor de la Constitución como norma suprema del ordenamiento y la necesidad de garantizar un doble pronunciamiento en materia penal, el legislador modificó los motivos de casación penal ampliando la posibilidad de denunciar el error en la valoración de la prueba (Ley 6/1985, de 27 de marzo, que modificó el artículo 849.2 LECrim) ensanchando, objetivamente, el cauce a través del que se podía cuestionar el juicio fáctico”. ATC 40/2018 FJ 5. A través de la reforma citada lo que se hizo, en consonancia con lo que se había hecho en la LEC de 1881, fue suprimir únicamente el adjetivo “auténtico” que se exigía al documento.

23. STS Sala Segunda, Núm. Sentencia: 976/2013, Núm. Recurso: 662/2013, Cendoj: 8079120012013100996, Ecli: ES:TS:2013:6275, Núm. Roj: STS 6275/2013, de 30 de diciembre 2013, FD cuarto.

24. El hecho de que epistemológicamente se expandiera la concepción persuasiva de la prueba como un mecanismo de convicción psicológico, por ende subjetivo, relanza el concepto de íntima convicción y exalta la exigencia de inmediación en la valoración de la misma. Como contrapartida, supone una negación cuasi absoluta a la posibilidad de revisar la ponderación de la prueba efectuada en la instancia, en los recursos, ANDRÉS IBÁÑEZ, P., Los “hechos” en la sentencia penal, México, 2005, y más recientemente, FERRER BELTRÁN, J., “Los hechos en la casación penal”, Actualidad Penal, Junio, 2018, pp. 153 y ss. Según este autor, este sería el fundamento “teórico” de la exclusión de los hechos que apuntalaría la razón histórica señalada. Ahora bien, señala la existencia de unos elementos que permitirían revisar, hasta cierto puno, la valoración de la prueba en los recursos: a) el abandono de la teoría persuasiva de la prueba en favor de la racional, que restringiría la inmediación hasta límites más racionales (sobre todo el control de las inferencias que realiza el tribunal, también respecto de las tenidas en cuenta sobre la fiabilidad de cada medio de prueba y la existencia de un estándar de prueba considerando a la valoración siempre como un juicio de probabilidad); b) la inexistencia de una distinción absoluta entre los hechos y el derecho, por lo que, c) al examinar la infracción del derecho, los hechos siempre acaban por estar presentes, aunque sea indirectamente. Por su parte, el TS ha delimitado la inmediación, dentro de la primera fase de la valoración de la prueba, en la percepción sensorial, pero que debe plasmarse en la segunda, la racionalidad o explicitación de la valoración, por lo que no impide en casación el adecuado control acerca de la suficiencia y racionalidad de la prueba. De suerte que, por ejemplo, se constate que la “(…) decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...”, STS. 306/2001 de 2.3, citada por STS Sentencia 192/2013 de 7 Mar. 2013, Rec. 10971/2012, FD Primero.

Sobre el control de las inferencias del tribunal y la teoría de la prevalencia, probabilidad estadística de acierto, a pesar de que existan indicios contrarios, de la hipótesis elegida por aquel, existe jurisprudencia en lo penal, STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 838/2014 de 12 Dic. 2014, Rec. 10517/2014, FD Séptimo, que remite a las SSTS 577/2014 de 12.7, 732/2013 de 16.10, y 700/2009 de 18.6, “En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante”.

25. La explicitación de los hechos probados en la sentencia se instituyó para señalar los límites de la revisión en la casación, ORTELLS RAMOS, M., “Origen histórico del deber de motivar las sentencias”, en RDPro, 1977, p. 932.

26. Algo que también sucede en otros ordenamientos, por ejemplo, el alemán, aunque en la casación penal los quebrantamientos de forma se han ido marginando los quebrantamientos de forma, especialmente a través de la jurisprudencia, al recrudecer la exigencia de su trascendencia en el resultado, ROXIN, C., SCHÜNEMANN, B, op. cit., pp. 660 y 671 a 675.

27. ART. I 2 I 8. “La declaracion de injusticia notoria no tiene lugar en las causas de comercio sino por violacion manifiesta en el proceso de las formas sustanciales del juicio en la última instancia ó por ser el fallo dado en esta contra ley expresa”. Libro V “De la Administración de justicia en los negocios de comercio”. Sobre este recurso, el otro antecedente es el Reglamento provisional para la Administración de Justicia, de 26 de septiembre de 1835, que en su art. 41, al regular la nulidad (sin distinguir entre lo civil y criminal), distinguía; a) el “fallo contra ley expresa o terminante” y en su apartado b) si se hubiere “violado algún trámite esencial de las leyes que arreglan el procedimiento”.

28. La confusión de CAYO PLINIO SECUNDO, PLINIO EL VIEJO, S. I, Libro VIII, Naturalis Historiae, inspirado principalmente por ARISTÓTELES Y JUBA DE MAURITANIA, respecto de lo que en realidad constituye la alimentación del animal se ha propagado hasta ahora.

29. El primer vestigio que hemos sabido encontrar de los quebrantamientos de forma in iudicando como una categoría autónoma, en nuestro período codificador, se encuentra en la regulación de la nulidad en la Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio, 1830, art. 419 Tít. XI “De los recursos frente a sentencias en causas de comercio”, Sección Segunda, “Del recurso de nulidad”, art. 419: “Tiene lugar el recurso de nulidad contra las sentencias dadas con violación de la forma y solemnidad que prescriben las leyes, o en virtud de un procedimiento en que se haya incurrido en algún defecto de los que por espresa disposición de derecho anularen las actuaciones”.

30. También resulta pionera, ausencia de reenvío de estos vicios, la nulidad de la mencionada Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio Art. 422: “Si el procedimiento estuviere arreglado à derecho, y la nulidad consistiere en las formas de la sentencia, el Tribunal declarando a esta por nula proveerá también sobre el fondo de la cuestión del pleito”. Mientras que el art. 423 determinaba que si se trataba de un quebrantamiento de forma in procedendo, tras declarar la nulidad, se devolviesen los autos al tribunal inferior, para que se volviese a sustanciar el pleito “desde aquella misma actuación en adelante pronuncie sentencia con arreglo à derecho”. Y eso sí, en este caso había “inescusablemente” condena en costas al juez, consultor o escribano, “responsable del defecto que causare la nulidad del procedimento”.

31. Indudablemente, como también sucede con el siguiente rasgo que se señala, resulta un anacronismo referirse a esta reforma si a continuación se explica la trascendencia de la CE de 1978, pero ya se advirtió que, al exponer los rasgos esenciales de nuestra casación el rigor del criterio cronológico se sacrificaría parcialmente si ello beneficiaba la lógica de la explicación.

32. En el Preámbulo a dicha ley se decía que “El reconocimiento constitucional de la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia ha generado un elevado número de recursos de casación que el Alto Tribunal no puede, ni podría en ninguna circunstancia, resolver sin desvirtuar su importante función unificadora en la interpretación del ordenamiento jurídico, propia de los Tribunales de casación”.

33. Art. 50.1 LOTC LO 6/1988: “c) Que la demanda carezca manifiestamente de contenido que justifique una decisión sobre el fondo de la misma por parte del Tribunal Constitucional. d) Que el Tribunal Constitucional hubiera ya desestimado en el fondo un recurso o cuestión de inconstitucionalidad o un recurso de amparo en supuesto sustancialmente igual, señalando expresamente en la providencia la resolución o resoluciones desestimatorias”. La LO carecía de Preámbulo alguno.

34. En el recurso extraordinario por infracción procesal, art. 473.2.2.º LEC, se incluye solo el segundo motivo mientras que en la casación se recogen ambos, art. 483.2.4.º LEC.

35. Art. 1710.1.3.º LEC de 1881 a resultas de la L 10/92, que exigía unanimidad.

36. La STS de 23 de enero 2004 condenó a los magistrados del TC a indemnizar por responsabilidad civil extracontractual por este motivo, provocando, al margen de la oportuna modificación del art. 4 LOTC, LO 6/2007, el Acuerdo del Pleno de 3 de febrero de 2004, y posteriormente el TC, STC 133/2013, FFJJ 6 y 7, estimó el autoamparo de aquellos.

37. Según la cual, caracteriza a este medio de impugnación, además de la singular posición del TS respecto del plano de legalidad, la existencia no solo de unos requisitos externos más estrictos, sino también la de “otros intrínsecos, sustantivos, relacionados con el contenido y la viabilidad de la pretensión; de donde se sigue que su régimen procesal es más estricto por su naturaleza de recurso extraordinario (SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5; 248/2005, de 10 de octubre, FJ 2; 100/2009, de 27 de abril, FJ 4, y 35/2011, de 28 de marzo, FJ 3)”, AATC 40/2018 y 41/2018, FFJJ 4.

38. Hay que ser conscientes de que, en puridad, presentan interés casacional todas aquellas materias que el legislador decide que tengan acceso al recurso extraordinario. El hecho de que algunos asuntos, por razón de la materia, tengan acceso directo al mismo y el recurrente no soporte la carga de demostrar en el caso concreto la relevancia o interés de que el Alto Tribunal conozca de él, no impide reconocer que también son supuestos de interés casacional. Así lo reconocía el autor de la LEC en la Expo. de Motiv., apartado XIV, “De ahí que el interés casacional, es decir, el interés trascendente a las partes procesales que puede presentar la resolución de un recurso de casación se objetive en esta Ley, no solo mediante un parámetro de cuantía elevada, sino con la exigencia de que los asuntos sustanciados en razón de la materia aparezcan resueltos con infracción de la ley sustantiva, desde luego, pero además contra la doctrina jurisprudencial…”.

39. Cuando el TS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 588/2017 de 20 Jul. 2017, Rec. 2222/2016 ECLI: ES:TS:2017:3041, FD Cuarto, sostiene que “Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales), absolutamente necesario por razones de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio”, hay que entender que lo que diferencia al ámbito de cada tribunal es que el TC a tenor del art. 24.1 solo puede corregir la interpretación manifiestamente ilógica o arbitraria, además de cuando se opone al principio de legalidad o proporcionalidad. Por otra parte, la víctima, infra, también podría utilizar a modo y semejanza de la Dritwirkung, la técnica de imputar al órgano jurisdiccional el quebranto de alguno de sus derechos fundamentales sustantivos lesionados por el delito.

40. Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 26 de febrero de 2013, Asunto C-399/11, ECLI:EU:C:2013:107.

41. Por eso, por ejemplo, la previsión de la inadmisión del recurso de casación penal, art. 884.3.º LECrim, ausencia de respeto a los hechos declarados probados en la sentencia salvo por el motivo del art. 849.2 LECrim, ha de acomodarse al contenido de la presunción de inocencia.

42. GUASH FERNÁNDEZ, S., El hecho y el derecho en la casación civil, Barcelona, 1998.

43. El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, STC núm. 258/2007. La doctrina no ha dejado de reconocerlo, así por ejemplo, VECINA CIFUENTES, J., La casación penal. El modelo español, Madrid, 2003, pp. 96, aunque con diferencias acerca de cuál debería ser el alcance de la revisión de la quaestio facti y la valoración de la prueba; NIEVA FENOLL, J., El hecho… op. cit.; y BONET NAVARRO, J., “La revisión del juicio fáctico mediante el recurso de casación penal”, http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoprocesal/article/view/2140/2073 cuya perspectiva compartimos.

44. Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 22 de julio de 2008, Segundo asunto: Art. 849.2 de la LECrim y Ley del Jurado. Acuerdo: “La referencia que el art. 847 de la LECrim hace el recurso de casación por infracción de la ley contra las sentencias dictadas por las Salas Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, incluye los motivos previstos en los números 1 y 2 del art. 849 de la LECrim”.

45. La proscripción de la “manifiesta contradicción entre” los hechos declarados probados, ha sido un quebrantamiento de forma in iudicando tradicional de la casación, art. 851.1 LECrim, pero siempre se ha entendido en un sentido literal y restrictivo: 1) la contradicción ha de ser absoluta y gramatical, de suerte que la afirmación de un hecho comporte una exclusión radical del otro; 2) que no pueda ser salvada en el contexto del fallo; 3) ha de darse entre los elementos fácticos, aunque pueden estar integrados en la fundamentación jurídica; 4) ha de tener trascendencia jurídica. STS Sala de lo penal 35/2010, 4 de Febrero de 2010, Número de Recurso: 1197/2009, FD Primero.

46. Ya se ha señalado, supra, la existencia de una corriente que con bastante razón, a nuestro entender, pretende circunscribir la exigencia de inmediación a sus justos límites, de suerte que, junto al mencionado abandono de la teoría de la persuasión en la valoración de la prueba (la íntima convicción) en favor de la racionalista, permite comprobar en los recursos, en función de elementos objetivos como la fortaleza de las máximas de experiencias utilizadas y la existencia de estándares de prueba, la calidad de las inferencias probatorias que lleva a cabo el tribunal, de manera que el órgano ad quem se adentra naturalmente en la quaestio facti. Así, por ejemplo, además de los trabajos ya citados, sobre el entendimiento racional de la inmediación, la relación entre la teoría racionalista de la prueba y la interdicción de la arbitrariedad y su vínculo con los derechos fundamentales procesales (frente a lo que hacemos nosotros, ubica esta garantía en el proceso debido), así como la expansión de todo ello acontecida en los países jurídicos latinos en los últimos veinte años, pueden consul-tarse los trabajos de FERRER BELTRÁN, J., La valoración racional de la prueba, Madrid, 2007; Motivación y valoración de la prueba, Lima, 2016; “El control de la valoración de la prueba en segunda instancia: inmediación e inferencias probatorias”, Actualidad Penal, Lima, núm. 34, 2017.

De hecho, quien conozca la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS en materia del control de la credibilidad de los testigos, de la ponderación de las declaraciones de los coimputados…, en las que explicita los elementos que el tribunal debe tener en consideración para poderles otorgar valor probatorio, constatará que en ella se cumplen en gran parte las previsiones señaladas: así, desde un principio se aplicó la jurisprudencia del TC de 2002, sobre las declaraciones de los coimputados, ATS Auto 1152/2004 de 20 Jul. 2004, Rec. 2508/2003, Razonamientos Jurídicos, Segundo, y más recientemente y con carácter general sobre la víctima, ATS núm. 405/2019 de 14 febrero. RJ 2019, 1799, ECLI: ECLI:ES: TS:2019:4431 “La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación (STS 630/2016, de 14 de julio [RJ 2016, 3765])” Parámetros que se explicitan al máximo en SSTS Sala Segunda, 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018, ES:TS:2019:678, FD tercero y 322/2020 de 17 Jun. 2020, Rec. 3877/2018, ES:TS:2020:1905, FD segundo.

47. El TS así lo ha constatado en innumerables ocasiones, Sentencia núm. 68/2019 de 7 febrero. RJ 2019, 318 ECLI: ECLI:ES:TS:2019:332, FD 3.º “Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo ‘la revisión íntegra’ entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SSTC 70/2002 de 3.4 [RTC 2002, 70] y 116/2006 de 29.4 [RTC 2006, 116]).

48. Acerca de la distinción entre la presunción de inocencia y la revisión de la prueba (el error en la valoración) en apelación, BONET NAVARRO, J., “La revisión…”, op. cit., pp. 26 y ss.

49. “Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada ‘suficiente’ para lograr la convicción de culpabilidad (SSTS 1273/2000, de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, ó 1022/2007 de 5 de diciembre entre muchas otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental”. STS 1987/2017 - ECLI: ES:TS:2017:1987 Id Cendoj: 28079120012017100386, Sección: 1 Fecha: 19/05/2017 N.º de Recurso: 2457/2016 N.º de Resolución: 363/2017, FD cuarto.

50. “(…) la existencia de indicios puede no ser suficiente cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (SSTC 189/1998, 220/1998, 124/200 1 y 137/2002), y que se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (SSTC 229/2003, 263/2005, 123/2006, 66/2009, 15/2014, 1 33/2014 y 146/2014)”. STS, Sala Segunda, Sentencia núm. 290/2019 de 31 mayo de 2019, Rec. Núm. 2198/2018 ECLI: ES:TS:2019:1873; “(…) siempre que esas alternativas a la hipótesis que justificó la condena no sean susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables, (cfr. SSTS 848/2999, 27 de julio; 784/2009, 14 de julio y 625/20008, 21 de octubre)”, STS 585/2020 de 5 de noviembre, Rec. 10672/2019, ELIS: ES:TS:2020:3776, FD 3.1.

51. Obviamente, como el TS no valora la prueba, no se trata de que el mismo alcance dicho grado de convencimiento que en la instancia, STS Sala Segunda, de 17/06/2020 RES:324/2020 REC:3917/2018, FD segundo, “Y la STS 584/2014, de 17 de junio, precisa con concisión en qué consiste el control sobre el principio de presunción de inocencia, indicando que ‘[...] el estándar de certeza más allá de toda duda razonable viene referido al Tribunal de instancia (...)’, sino de que constate, a través del control de la fundamentación, que el tribunal de instancia sí pudo llegar al mismo”. Palabras reproducidas en la STS 34/2019 de 30 de enero, RJ 2019, 258, ECLI:ES:TS:2019:177, FD cuarto.

52. “sencillamente se quiere hacer notar que la casación de una sentencia absolutoria por motivos de prueba se ha convertido en algo muy excepcional en casación. La tutela judicial efectiva permite anular pronunciamientos absurdos, carentes de toda lógica, arbitrarios; pero no aquéllos que, siendo discutibles o de los que puede discreparse con buenas razones, no incurren en esos calificativos” “el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio”.