Читать книгу Manual de contratación del sector público - José Luis Domínguez Alvarez - Страница 12

La actual LCSP abandona su bastimento en torno al elemento objetivo (contratos) y la sustituye, como punto de partida, por el elemento subjetivo (sujetos o entidades sometidos a sus mandatos). Así lo dispone su propio art. 1 LCSP, que reconoce a la misma un doble objeto:

a) La regulación de la contratación del sector público.

b) Regular el régimen jurídico de los contratos administrativos.

De lejos se viene entendiendo que estos objetos corresponden, respectivamente, al ámbito subjetivo y al ámbito objetivo de aplicación de la Ley.

En su virtud, el objeto primero (regulación de la contratación del sector público) hace referencia al régimen de los distintos sujetos o entidades que componen el sector público; y, en este sentido, puede afirmarse que uno de los objetos de la LCSP es regular el régimen contractual de los sujetos que integran el sector público (ámbito subjetivo).

El objeto segundo, por su parte (la regulación del régimen jurídico de los contratos administrativos), hace referencia a los contratos administrativos con independencia del sujeto que lo celebre; y, en tal sentido, puede decirse que el otro objeto de la LCSP es la regulación del régimen legal de esos contratos (ámbito objetivo). Hay que precisar que si bien al art. 1, párrafo 2 LCSP habla de contratos administrativos, sería más correcto que dijera contratos del sector público pues, además de una mayor amplitud subjetiva, se daría acogida a los contratos de carácter privado, que no son administrativos (arts. 24 y 26 LCSP).

Respecto a las finalidades de la LCSP (art. 1), cabe señalar que a cada uno de los dos objetos señalados anteriormente le corresponden unas finalidades propias, que se enuncian de una manera general y amplia. Así:

a) La regulación de la contratación del sector público tiene como finalidades:

– Una, de índole especialmente jurídica y formal: garantizar que esa contratación se ajuste a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos. Se enumeran, de este modo, los principios básicos de la contratación administrativa. Este precepto constituye una novedad en nuestra legislación de contratos administrativos, si bien los principios han sido extraídos de la jurisprudencia, tanto comunitaria como nacional, y de la doctrina del Consejo de Estado. Aunque se trate de un precepto más declarativo que de carácter obligatorio, la LCSP ha optado por subrayar la importancia de estos principios como elementos conformadores de toda la legislación de contratos administrativos. Las consecuencias prácticas de la vigencia de estos principios pueden percibirse a lo largo del texto legal. Así, por ejemplo, la transparencia informa de modo especial la preparación del expediente de contratación y la adjudicación de los contratos en todos los pasos que comprende; la igualdad y la libre concurrencia presiden también la adjudicación de los contratos y la regulación de las condiciones de capacidad y solvencia del empresario.

– La otra finalidad es de índole preferentemente económica: se trata de asegurar que los sujetos que integran el sector público logren, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control de gasto el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante: la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer y la justificación de la necesidad de celebrar el contrato (art. 28 LCSP), la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. En definitiva, lo que aquí se consagran son principios de buena administración, en el sentido económico de los términos. Estos principios económicos informan, también, en buena medida, varios preceptos de la LCSP. A modo de ejemplo: necesidad del contrato, cálculo del valor estimado de los contratos, contenido del expediente de contratación, proyectos de obras y replanteos del contrato de obras, evaluación previa de los contratos de colaboración, criterios de valoración de las ofertas, etc.

b) La regulación del régimen jurídico de los contratos administrativos, se hace, como finalidad, atendiendo a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar. Una expresión, en cierto modo, declarativa e insustancial.

Finalmente, hemos de destacar que el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación básica en materia de contratos (art. 149.1.18 CE). Esto supone que, en el marco de esta legislación estatal –LCSP–, las comunidades autónomas puedan aprobar sus propias normas en materia de contratación, en todo caso, respetando aquellos aspectos básicos contenidos en la LCSP (Disp. Final 1.ª LCSP).

El texto de la LCSP determina un sistema legal de contratación pública que persigue clarificar y sistematizar las normas vigentes, en aras de una mayor seguridad jurídica. Al mismo tiempo, busca que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promoción de las PYMES, y de defensa de la competencia. Algo que como se podrá comprobar con la aplicabilidad del texto legal marca los objetivos mediatos de la contratación pública. Todas estas cuestiones, finalidades, se constituyen como verdaderos objetivos, cuyo logro van a ser persistente, en tanto en cuanto, la eficiencia en el gasto público, estará vinculada a éstos. Sin olvidar que los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad, siguen siendo rectores de la política de contratación pública.

Esta visión obliga a contemplar la contratación pública como herramienta para ejecutar políticas –públicas–. Buen ejemplo de ello es la propia exposición de motivos, donde se impone al órgano de contratación la obligación de introducir en los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo. Luego escaso de aplicabilidad, por las dificultades fácticas para su cumplimiento, amén de una significativa ausencia de imperatividad en la adopción de este tipo de medidas, amén de honrosas excepciones.

Es innegable la inclusión de consideraciones de social, medioambiental y de innovación y desarrollo en el texto legal, incluso su carácter imperativo –formalmente–. Pero esta obligatoriedad se relaja notoriamente, en cuanto, una vez impuesta al órgano de contratación la obligación de introducirlas, se le da toda la libertad para que éste pueda decidir, motu propio, si las incluye en cada contrato en particular, bien como criterio de adjudicación, bien como condición especial de ejecución. En ambos casos, su introducción debe estar supeditada a que se relacionen con el objeto del contrato a celebrar.

Ya el grupo de directivas de la Unión Europea suponía el culmen de un proceso de revisión y modernización de la normativa sobre contratación pública. Más allá de la satisfacción de la demanda de bienes y/o servicios, la compra pública se convierte en el mecanismo idóneo para incrementar la eficiencia del gasto público, facilitando, en particular, la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) en la contratación pública, al tiempo que se faculta a los poderes públicos a emplear de forma mediata la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes.

Sin perder de vista al objetivo primigenio de la reforma: lograr una mayor transparencia en la contratación pública, el objetivo que inspiran la regulación de la LCSP –extensión de la normativa europea–, configurado a su vez cono un sinfín de objetivos menores, es lograr una mejor relación calidad-precio. A tal fin se introducen nuevas consideraciones en la contratación pública, de manera que los órganos de contratación puedan priorizar la calidad, consideraciones medioambientales, aspectos sociales o a la innovación, pero sin relegar el precio ni los costes del ciclo de vida del objeto de la licitación.

La política de fomento de la contratación pública con pequeñas y medianas empresas revestía de transversalidad las últimas Directivas de contratación pública, como consecuencia de su incorporación como objetivos a alcanzar en la Estrategia Europa 2020, la cual reconocía que, a tal fin, la contratación pública desempeña un papel esencial. Así no le quedó más remedio al legislador patrio que trasladar al ordenamiento jurídico interno todas estas cuestiones.

Tampoco es ajeno el nuevo texto a otro tipo de demandas, de recurrente presencia en el devenir de la contratación pública. Se recogen por tanto todas las medidas de simplificación del procedimiento y reducción de cargas administrativas, introducidas con los textos de las leyes 39 y 40 de 2015, lo que se entiende ha de servir para impulsar a las empresas a contratar con la Administración, toda vez reducidas las cargas burocráticas para ello.

Más allá de la mera agilización de trámites, hemos de hablar de la simplificación de éstos y por extensión, de una menor burocracia para los licitadores y consecuentemente mejor acceso para las pymes. El proceso de licitación se hace más simple, partiendo de la idea de la reducción de cargas administrativas para todos los operadores económicos intervinientes en este ámbito, lo que redunda en beneficio no sólo de los licitadores, sino de los propios órganos de contratación.

La declaración responsable se vuelve herramienta indispensable en este nuevo concepto de contratación pública. Con ella, se consigue una simplificación y reducción de las cargas administrativas, al ampliar el abanico de casos en los que se emplea y se regula pormenorizadamente su contenido según lo establecido en la nueva Directiva de Contratación y de forma coherente, como ya se ha señalado, con el formulario del Documento europeo único de contratación aprobado por la Comisión Europea.

Favorecer la incorporación de la pyme a la licitación pública, no es sólo cuestión de simplificación administrativa –burocrática– era de todo punto necesaria una reforma de la figura de los lotes y su fraccionamiento. La posibilidad vigente con la regulación de la LCSP, por la que es posible, siempre dentro de los límites del propio texto, la división en lotes de los contratos (invirtiéndose la regla general que se utilizaba hasta ahora, debiendo justificarse ahora en el expediente la no división del contrato en lotes, lo que facilitará el acceso a la contratación pública a un mayor número de empresas), supone un avance más que significativo, que hace posible acceder, al menos en teoría a las pymes.

Continuando con las herramientas para favorecer a la pyme, la exigencia de solvencia del adjudicatario incluye la obligación para éste de cumplir con los plazos establecidos por la normativa vigente sobre pago a proveedores, medida que pretende contribuir a que las PYMES con las que subcontrate el adjudicatario cobrarán sus servicios en plazo. Pero si de solvencia hablamos, la mejora más notable es la adecuación de la definición de los requisitos de capacidad y solvencia al tamaño de los contratos y de las pymes –licitadores–, proporcionada a la cuantía y características de los mismos y, en su caso, de los lotes (arts. 65, 74 y 87).

En este sentido, destaca la novedad que supone la incorporación en los arts. 88 y 89 LCSP de la acreditación de la solvencia para empresas de nueva creación por recursos y no por experiencia. De este modo se quiebra la prueba diabólica que lastraba, de hecho, impedía acceder a la contratación pública, a nuevas empresas por imposibilidad material de obtener la acreditación. Esta medida resultará de aplicación a los contratos de obras y suministros de valor estimado inferior a 500.000 €, y aplicable a empresas con una antigüedad inferior a cinco años –nuevas empresas–.

No es de despreciar en este sentido el art. 198 que regula el pago en plazo, auténtica garantía de supervivencia de muchas PYMES, así como el pago anticipado. Esto supone facilitar la disponibilidad de recursos económicos con los que hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato. De igual forma, el art. 108 LCSP contempla la posibilidad de prestación de la garantía definitiva mediante la retención de precio, mecanismo con el que se impide el bloqueo y congelación de fondos de la empresa, así como la disponibilidad en un determinado momento de la cuantía a la que ascienda la garantía.

Pero no todo podían ser buenas noticias o aciertos. Si bien es un objetivo importante, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, lejos queda el mismo, si analizamos el artículo 145 LCSP. Bajo el rótulo “Criterios de adjudicación del contrato”, se contemplan una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio. Se aleja así del concepto de “oferta económicamente más ventajosa”, más transversal, ya que si bien la relación calidad-precio supone evaluar en criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales, vinculados al objeto de que se trate, hace un mayor hincapié sobre el precio, algo de lo que pretende alejarse el legislador europeo.

No es que sea poco importante el hecho de incluir criterios de ámbitos como el social o el ético, por descontado el medioambiental, sino que se sigue incidiendo en el precio como ratio decidendi, en lugar de ser “tan sólo” un criterio más a tomar en consideración. En todo caso, no hay que desmerecer ejemplos de criterios de adjudicación como puedan ser:

– De carácter social y ético: inserción socio-laboral de personas con discapacidad, o en situación o riesgo de exclusión social, la igualdad de mujeres y hombres, la conciliación de la vida laboral, personal y familiar, la mejora de las condiciones laborales y salariales, la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato, la subcontratación con Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción, criterios éticos y la responsabilidad social aplicada a la prestación contractual, incluido el suministro o la utilización de productos de Comercio Justo, la formación, la protección de la salud o la participación de las trabajadoras y los trabajadores.

– De carácter medioambiental: reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero, empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética, empleo de energía procedente de fuentes renovables, mantenimiento y mejora de los recursos naturales, gestión sostenible del agua, reciclado de productos, uso de envases reutilizables y entrega de productos a granel.

Así se da presencia legal en el texto a las políticas públicas en materia social, medioambientales, de innovación y desarrollo, etc. Hay que valorar la innovación y la incorporación de la alta tecnología como aspectos positivos en los procesos de contratación pública, en aras de evitar una pérdida de la capacidad de innovación con la huida de talento al extranjero, siendo la LCSP un vector para fijar talento en el país, potenciando su interrelación con el sector público.

Finalizamos este epígrafe haciendo referencia a una figura, vieja conocida, pero remozada para la ocasión, como es la asociación para la innovación. Es clara la apuesta por la innovación y desarrollo, con la idea de favorecer a las empresas más innovadoras. En su virtud, cobra especial importancia la introducción de un nuevo procedimiento de asociación para la innovación, previsto expresamente para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores, para su posterior adquisición por la Administración. Se trata, por tanto, de supuestos en que las soluciones disponibles en el mercado no satisfagan las necesidades del órgano de contratación.

En relación con este nuevo procedimiento, se perfila un proceso en el que tras una convocatoria de licitación, cualquier empresario puede formular una solicitud de participación, tras lo cual, los candidatos que resulten seleccionados podrán formular ofertas, convirtiéndose así en licitadores, en el marco de un proceso de negociación. Este podrá desarrollarse en fases sucesivas, y culminará con la creación de la asociación para la innovación. Esta asociación para la innovación se estructurará a su vez en fases sucesivas, pero ya no tendrá lugar entre el órgano de contratación y los licitadores, sino entre aquel y uno o más socios; y generalmente culminará con la adquisición de los suministros, servicios u obras resultantes.

Se trata, por tanto, de un procedimiento en el que podrían distinguirse, esquemáticamente, cuatro momentos diferenciados:

– selección de candidatos,

– negociación con los licitadores,

– la asociación con los socios, y

– la adquisición del producto resultante.