Читать книгу Manual de contratación del sector público - José Luis Domínguez Alvarez - Страница 9

El Diario Oficial de la Unión Europea publicó, el día 28 de marzo de 2014, las tres nuevas directivas que regirán la contratación pública en Europa en los próximos años y que deberían haber sido transpuestas al ordenamiento interno de los Estados miembros antes del 18 de abril de 20162. Nos estamos refiriendo a la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, a la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y, a la más novedosa, al carecer de precedentes en la normativa comunitaria, Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de los contratos de concesión, de 26 de febrero todas ellas.

Estas Directivas, constituyen la cuarta generación de normas comunitarias en materia de contratación, configurando un verdadero ordenamiento jurídico, autónomo respecto el de los Estados miembros, pero integrado en el mismo a través de la obligación de transposición3. Pero no se puede olvidar la cuestión del efecto directo de la normativa de la UE, ya establecido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) en las celebérrimas Sentencias Van Gend and Loos y Costa c. ENEL4. Fundamentado este efecto directo en la especificidad del ordenamiento jurídico comunitario, supone una limitación a la soberanía normativa de los estados, luego lo cual, independientemente de las legislaciones de los Estados miembros, este Derecho europeo tanto crea obligaciones como genera derechos para los particulares.

Este grupo de directivas va un paso más allá en la configuración de un derecho europeo de contratación pública, en tanto que no se refieren únicamente a las fases de preparación y adjudicación, sino que amplían su ámbito regulatorio a las fases de ejecución y resolución de los contratos.

Además de venir a sustituir a la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios y a la Directiva 2004/17/CE sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, sectores excluidos de la norma general y que por primera vez contemplan su regulación, en cuanto a su contratación por parte de los poderes públicos se refiere por normas europeas, su propósito no es otro que el de la creación de un nuevo espacio europeo de la contratación pública en el seno del mercado interior comunitario que se enmarcó dentro de la conocida como Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. Este objetivo se acentúa en la regulación que contemplan de la adjudicación de los contratos de concesión.

No hay mucho margen de error al afirmar que, al menos con carácter general, el objetivo principal de las mismas es, por vez primera, establecer estándares comunes a todos los contratos públicos, incluidos los de concesión, con la finalidad de estimular la competencia efectiva y de asegurar una mejor calidad y relación calidad precio cuando las autoridades públicas adquieran o contraten obras, servicios o bienes –crecimiento inteligente–. Por otro lado, se pretende incrementar la eficiencia en el gasto público y facilitar la participación y presentación de ofertas por parte de pequeñas y medianas empresas (PYMES). Por último, que no menos importante, otra de las finalidades perseguidas es la de posibilitar el que los órganos de contratación puedan otorgar una mayor importancia a la calidad y a los aspectos medioambientales, sociales y a la innovación al llevar a cabo la adjudicación del contrato5.

De entre las muchas novedades que se recogen en las nuevas directivas, podemos destacar las siguientes:

En primer lugar, una de las pretensiones esenciales de esta nueva normativa europea es la de la mejora de la transparencia en la contratación pública, ya que se hace referencia a la misma en muchos aspectos o fases de aquélla. En efecto, se alude a la misma en los procedimientos de licitación en general y, específicamente en el negociado, al regularse su publicidad, o la necesaria documentación de sus fases o en el acceso a los expedientes, o en la toma de decisiones o, por último, en las subcontrataciones que se lleven a cabo.

En segundo término, se pretende lograr una mayor calidad de los contratos públicos. Así es, como se ha adelantado las nuevas directivas aspiran a alcanzar los objetivos de la Estrategia Europa 2020 para el crecimiento sostenible y una contratación medioambiental, social e innovadora. Para ello, las entidades adjudicadoras podrán elegir la oferta económicamente más ventajosa y al menor coste, tomando en consideración el ciclo vital de los costes asociados al bien, servicio u objeto del contrato. De hecho, el precio, aunque relevante, ha ido cediendo terreno a otros parámetros de selección, dado que, en la selección de prestaciones complejas, la determinación de la mejor oferta no suele venir dada fundamentalmente por el precio. Así pues, atendiendo al criterio de la oferta económicamente más ventajosa –o “MEAT”, por sus siglas en inglés–, ahora mejor relación calidad-precio, las autoridades públicas disponen en sus manos de un instrumento para otorgar más relevancia a la calidad, a las consideraciones medioambientales, a los aspectos sociales o a la innovación junto con el precio o el conjunto de costes asociados al objeto contractual6.

En tercer lugar, las nuevas directivas hacen una apuesta decidida por la reducción de la excesiva burocratización que soportan sus procedimientos. En consecuencia, se reduce la documentación requerida mediante el estandarizado Documento Único Europeo de Contratación, consistente en una declaración del empresario dirigida a asegurar que en él no concurre ninguna de las causas de exclusión, que cumple todos los requisitos para ser adjudicatario y de que está en condiciones de acreditar toda la documentación pertinente en cuanto le sea requerido por el órgano de contratación –documentación original, certificados y atestados–. De esta manera, los plazos de presentación de ofertas se reducen.

Como cuarta novedad, debe señalarse que el legislador comunitario pretende la consolidación definitiva de la contratación electrónica7. En efecto, salvo algunas excepciones, los medios electrónicos deben convertirse en el método estándar de comunicación e intercambio de información en los procedimientos de contratación, ya que hacen aumentar considerablemente las posibilidades de los operadores económicos de participar en dichos procedimientos en todo el mercado interior. Para ello, debe hacerse obligatoria la transmisión de anuncios en formato electrónico, la puesta a disposición del público por medios electrónicos de los pliegos de contratación y, tras un periodo transitorio de 30 meses, una comunicación totalmente electrónica, lo cual implica la comunicación por medios electrónicos en todas las fases del procedimiento, incluida la transmisión de solicitudes de participación y, en particular, la presentación electrónica de las ofertas (Considerando 52 de la Directiva 2014/24). Con ello, pues, se pretende simplificar la publicación de los contratos y la eficiencia y la transparencia de los procedimientos de contratación. Por otro lado, en esta materia se introducen nuevos elementos como los catálogos electrónicos o la plena contratación electrónica para las centrales de compra. Por último, el plazo para que este sistema de contratación electrónica se halle completamente implantado en las legislaciones de los Estados miembros de la UE será de 54 meses desde la fecha de adopción formal de la normativa –plazo de transposición de 24 meses + 30 meses)8.

En quinto lugar, las nuevas directivas tienen la pretensión de facilitar el acceso de las PYMEs a los contratos públicos, mediante, entre otras medidas, la reducción de la burocracia para contratar, la contratación electrónica para acceder a licitaciones convocadas en el espacio europeo sin disponer de una gran estructura empresarial; pero, sobre todo, la nueva normativa incentiva la división de los contratos en lotes. De esta manera, se fomenta que las autoridades adjudicatarias dividan aquellos contratos en lotes convirtiéndolos en contratos más pequeños, exigiéndose que aquéllas aporten una justificación de la decisión de no dividir dichos contratos en lotes. Cuando los contratos estén divididos en lotes, los poderes adjudicadores deben estar autorizados a limitar el número de lotes a los que un operador económico puede licitar, por ejemplo, con el fin de preservar la competencia o garantizar la fiabilidad del suministro. También deben estar autorizados a limitar el número de lotes que pueda adjudicarse a cada licitador9.

Como sexta novedad de las directivas debe apuntarse la introducción de nuevos procedimientos de adjudicación: el procedimiento de licitación con negociación y el de la asociación para la innovación.

Respecto al primero, debe señalarse que viene a sustituir al anterior procedimiento negociado y podrá utilizarse cuando lo justifique la naturaleza, complejidad del servicio, obra o bien objeto del contrato, cuando así lo requiera la preparación legal o financiera de un determinado proyecto o porque las necesidades de la autoridad no puedan ser satisfechas mediante una solución “en stock” o estándar. Las principales características de este procedimiento son: las ofertas se presentan al inicio del procedimiento de licitación, se someten a negociación y se invita a los candidatos a presentar de nuevo las ofertas para concretar posiciones. Particularmente, los poderes adjudicadores deberán indicar con antelación los requisitos mínimos que caracterizan la naturaleza del procedimiento, los cuales no deben ser alterados en las negociaciones. Los criterios de adjudicación y su ponderación deben permanecer estables a lo largo del procedimiento y no deben ser objeto de negociación, para así garantizarse la igualdad de trato para todos los operadores económicos10.

El segundo nuevo procedimiento es el de las asociaciones para la innovación, como método a utilizarse cuando las soluciones ya disponibles en el mercado no puedan satisfacer una necesidad en relación con el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la adquisición ulterior de los suministros y servicios u obras resultantes. En consecuencia, la asociación para la innovación es un procedimiento de contratación específico que posibilita a los poderes adjudicadores el establecimiento de dicha asociación con el objetivo de desarrollar la solución innovadora y la posterior adquisición de nuevos productos, servicios u obras resultantes, con la condición de que los mismos satisfagan el nivel de prestaciones y de costes que se hubiere acordado, sin que sea necesario la apertura de un nuevo procedimiento de contratación para su adquisición.

En séptimo lugar, se profundiza en las posibilidades de colaboración entre poderes adjudicadores, partiendo de la ya conocida técnica de las centrales de compra y contemplando ahora la conocida como contratación conjunta esporádica y la contratación con intervención de poderes adjudicadores de diferentes Estados miembros.

Y como últimos aspectos destacables de las nuevas directivas sobre contratación pública cabe apuntar tanto el de su preocupación por la subcontratación en lo que se refiere a la protección de los derechos del subcontratista y al eventual incumplimiento de sus obligaciones como la posibilidad reconocida a los poderes adjudicadores de la creación de las llamadas “listas negras” que impedirán a las empresas que se incluyan en ellas la presentación de ofertas en licitaciones públicas.

Para concluir este breve comentario debe recordarse que, como complemento de estas tres directivas, se ha aprobado la Directiva 2014/55/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública, resultando la misma de aplicación a las facturas electrónicas emitidas como resultado de la ejecución de los contratos adjudicados a los que son de aplicación las tres nuevas directivas de contratación11.