Читать книгу Manual de contratación del sector público - José Luis Domínguez Alvarez - Страница 14

El fenómeno globalizado termina por afectar a las estructuras institucionales, organizativas y jurídicas, perdiendo centralidad y exclusividad. Las relaciones transnacionales, convierten a los problemas en una cuestión internacional, que excede con creces el ámbito del país en que se genera, en tanto que tiene repercusión en a nivel global. De igual forma que los problemas se internacionalizan (globalizan) lo hacen también las relaciones entre las personas e instituciones. Precisamente es aquí donde toma forma la expresión soft law. Indudablemente el Derecho Internacional es una figura no extraña ni ajena al ordenamiento jurídico, reconociéndolo como fuente de Derecho dadas unas premisas ciertas. Pero este no es el caso. Que unas decisiones, en principio, no vinculantes para una determinada Administración pública, termine por considerarse parte de su ordenamiento jurídico, debe explicarse desde unas premisas determinadas.

Soft law hace referencia a decisiones no vinculantes de la Administración pública, pero que, sin embargo, gozan de una amplia aceptación en sus destinatarios. Al fin y al cabo, este tipo de decisiones son emitidas por entes de naturaleza privada y por tal, no reúnen, en principio, la caracterización suficiente para conferirles carácter vinculante, aunque quien las dicte sea una “autoridad” en la materia, cosa que no siempre es así, ya que suelen proceder de entidades de normalización. Quizá sea esa la faceta más conocida de este fenómeno, pero también forman parte del mismo, los instrumentos de dirección pública, concretamente las decisiones unilaterales no vinculantes por medio de la cual una administración pública de un nivel –territorial o jerárquico– superior sugiere a una inferior un comportamiento para lograr con ello coordinar su modo de actuación.

El soft law no atiende a una caracterización única, es polifacético, por así decirlo. Su materialización se produce a través de instrumentos varios. Conocidas son las órdenes, que sin ser derecho denotan obligatoriedad de cumplimiento por la posición jerárquica o relación competencial interorgánica existente. Figuras como la nota aclaratoria, la interpretativa, circular o instrucción, forman parte de este mismo concepto. Al mismo tiempo, el propio ámbito de relaciones puede modificar la característica del soft law, que igual puede estar presente en el derecho internacional, como existe un soft law interorgánico. Particularmente el que se da entre administraciones públicas, esto es, interadministrativo, es, no sólo el más frecuente, sino probablemente el más fecundo.

Tres características principales son las que definen a esta figura. En primer lugar, la decisión que se adopte no debe ser de obligatorio cumplimiento para el ente destinatario. Es por esto que la administración que emite el instrumento bien podría interpretar, sugerir o preceptuar el ejercicio de una conducta, pero no por ello debe acatarse. En segundo lugar, la decisión que se adopte mediante soft law debe diferir de la regulación preexistente –hard law–, es decir, de una norma jurídica que sea vinculante. En consecuencia, una decisión que inste al cumplimiento de una norma vinculante no es un ejemplo de soft law, ya que en realidad la eficacia de esta decisión se da como consecuencia de la obligatoriedad del hard law y no por un efecto directo del soft law. El último de los caracteres sería la flexibilidad predicable respecto del soft law, tanto en relación a su procedimiento como al tipo de decisión. No existe tipología predeterminada de soft law, ni un procedimiento generalizado para su aprobación. Todo dependerá del sector en el que nos encontremos, ya que en ocasiones habrá una regulación sobre el tipo de decisión y su procedimiento y en ocasiones no.

Tanto es así, que precisamente la flexibilidad para su emisión lleva a la pluralidad de rótulos, siendo la única forma de agruparlos su carácter no vinculante. Esta dificultad para clasificar el soft law, en cierto modo se diluye, a partir del contenido que pueda tener cada instrumento, de forma que su diferenciación es posible si atendemos a su carácter interpretativo o que contienen una propuesta o indicación, o bien los que tienen naturaleza prescriptiva aun siendo no vinculantes.

Mención especial merece la presencia de manifestaciones de soft law que proceden de instituciones como la UE. Más allá de su capacidad normativa, vinculante, es frecuente que, sobre todo la Comisión Europea elabora recomendaciones, que por no formar parte del derecho derivado de la institución carecen de valor legal y fuerza vinculante, pero que suelen ser tomadas en consideración por los estados a la hora de elaborar su normativa sobre la materia siguiendo las pautas de la recomendación. Sin ir más lejos, en materia de contratos, por su carácter y contenido podemos destacar la “Comunicación sobre Directrices sobre la participación de licitadores y bienes de terceros países en el mercado de contratación pública de la UE” –Bruselas, de 24 de julio de 2019, C(2019) 5494 final–, o la Comunicación “Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa”, –Estrasburgo, 3 de noviembre de 2017 COM (2017) 572 final–.

La finalidad es común: modificar el comportamiento, con independencia de la forma de hacerlo, más o menos encubierta. En el ámbito de la contratación, cobra importancia vital la figura de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIRESCON), con capacidad para dictar instrucciones que fijen las pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública, así como elaborar recomendaciones generales o particulares a los órganos de contratación, al igual que el Comité de Cooperación en materia de Contratación Pública, que produce una mayor estandarización en los criterios de interpretación normativa en materia de contratación pública, lo que hace con que los diferentes territorios estén más equilibrados y con los mismos parámetros de transparencia –a destacar– en este sentido.

Tampoco podemos desconocer las resoluciones de los Tribunales que conozcan de los recursos especiales en materia de contratación –órganos no jurisdiccionales– que no solo van a interpretan leyes, sino actos administrativos, tratados internacionales, decisiones judiciales, etc.