Читать книгу Lecciones Fundamentales de Derecho Administrativo - José Miguel Bueno Sánchez - Страница 177

Esta construcción doctrinal de servicio público en España tiene manifestaciones en la obra de Jordana de Pozas, para quien la actividad administrativa se puede subdividir en actividad de fomento, policía y servicio público.

Lo cierto es que, en la actualidad, el Sector Público también realiza actividad prestacional sin estar sujeto a un régimen exorbitante (por ejemplo el sector industrial estatal), y los particulares realizan actividades directamente relacionadas con el interés general, sin sujetar dicha actividad a concesión «regaliana» (servicios públicos impropios, esto es, servicios ofrecidos al público que se consideran de interés general o público pero que se corresponden con sectores económicos y con la explotación de los mismos por particulares, como puede ser el transporte privado de personas por la ciudad a bordo de un taxi). Puede afirmarse, por lo tanto, que el viejo concepto de servicio público ha perdido en buena medida su virtualidad, si bien aún pervive su utilidad cuando se trata del concepto estricto asociado a la «publicatio», y respecto del que el Derecho de la Unión europea ha ampliado su ámbito.

Para referirnos al concepto estricto de servicio público puede citarse a Gaspar Ariño Ortiz quien lo define como la «actividad propia del Estado o de otra Administración Pública, de prestación positiva, con la cual, mediante un procedimiento de derecho público, se asegura la ejecución regular y continua, por organización pública o por delegación, de un servicio técnico indispensable para la vida social». Debiendo añadir como ponen de manifiesto los especialistas de esta materia 1) la universalidad de la prestación; 2) el acceso igualitario, y 3) la obligatoriedad de la prestación.

Por lo que se refiere al Derecho positivo es menester comenzar citando el Código Civil, cuyo artículo 339 considera bienes de dominio público «2.º Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su concesión ».

Desde la perspectiva de este concepto estricto, el sometimiento a un régimen de Derecho Administrativo, reservándose la Administración dicha parcela de actividad, es el requisito indispensable para que exista un auténtico servicio público. Dicha reserva se denomina «publicatio». En Derecho español se requiere, por imperativo del artículo 128 de nuestra Constitución, el instrumento de la Ley (no cabe, por tanto, publificar un sector por medio de una simple norma reglamentaria), requisito lógico en la medida que conlleva introducir una limitación al principio constitucional de libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución), y que la «publicatio» provoca que el servicio quede sujeto a un régimen jurídico exorbitante1).

Como acabamos de adelantar nuestra Constitución trata sobre el servicio público. En el artículo 128 se dispone que: «1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general. 2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general».

Al configurarse el Estado Español como un Estado Social, a lo largo de su articulado se pone de manifiesto el mandato constitucional de garantizar una serie de servicios públicos esenciales. Sirva como ejemplo citar el artículo 41 de la Constitución relativo al régimen público de seguridad social, el artículo 43 de la Constitución conforme al que «compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios »; o el artículo 27.5 de la Carta Magna que dice que «Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes».

Asimismo, el artículo 106.2 de la Constitución proclama el principio de responsabilidad derivado del funcionamiento de los servicios públicos: «Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos ».

El artículo 145 de la Constitución trata sobre la posibilidad de firmar convenios entre Comunidades Autónomas para la prestación de servicios propios de las mismas, y el artículo 158.1 establece el principio de suficiencia financiera de las Comunidades Autónomas para garantizar un nivel mínimo de prestación de servicios públicos fundamentales en todo el territorio español:

«1. En los Presupuestos Generales del Estado podrá establecerse una asignación a las Comunidades Autónomas en función del volumen de los servicios y actividades estatales que hayan asumido y de la garantía de un nivel mínimo en la prestación de los servicios públicos fundamentales en todo el territorio español ».

Los artículos 28.2 y 37.2 de la Constitución, en relación con el ejercicio de los derechos de huelga y de adopción de conflictos colectivos, garantizan la prestación de los servicios esenciales de la comunidad.

Como resulta de la mención a las referencias constitucionales sobre el servicio público, ni siquiera la Constitución2) ha formulado un concepto unívoco de servicio público en base al concepto estricto antes explicado. Se mezcla el concepto amplio de servicio público como actividad administrativa (artículo 106)3), con el estricto de servicios esenciales (que además no tienen que estar necesariamente publificados).

Como ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia número 127/1994 (RTC 1994, 127) «La idea de servicio público no constituye una noción unívoca y sí un concepto muy debatido por la doctrina científica –con detractores y valedores–, sujeto a distintas elaboraciones y utilizado en diversos momentos históricos con finalidades también distintas. Un debate doctrinal en el que no corresponde a un Tribunal Constitucional terciar, so pretexto del ejercicio de su función de control normativo, de no ser inevitable para alcanzar un pronunciamiento de adecuación a la Constitución». Añadiendo en la Sentencia número 73/2014, de 8 de mayo (RTC 2014, 73) que «no puede obviarse –sin entrar en debates doctrinales que no nos corresponden– que la noción de servicio público es dinámica y que habrá de adaptarse en su extensión o en su misma existencia a los cambios tecnológicos y sociales »4).

De ahí que tampoco la legislación administrativa utilice un concepto estricto de servicio público. Dependerá de cada norma extraer el significado del uso del término servicio público.

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, al regular la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (artículos 32 y siguientes), utiliza un concepto amplísimo (como así ha señalado el Tribunal Supremo respecto de los antiguos artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992), equiparable a toda actividad administrativa. Otro ejemplo de un uso amplio del concepto en la Ley 40/2015 lo encontramos en su artículo 98 cuando dispone que los organismos autónomos son entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia, tesorería y patrimonio propios y autonomía en su gestión, que desarrollan actividades propias de la Administración Pública, tanto actividades de fomento, prestacionales, de gestión de servicios públicos o de producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de ésta. O el artículo 118.2 cuando afirma que «Los consorcios podrán realizar actividades de fomento, prestacionales o de gestión común de servicios públicos y cuantas otras estén previstas en las leyes ».

De igual modo la Ley 39/2015, no adopta un concepto estricto, sino todo lo contrario, citando el término de «servicio público », por ejemplo, al hilo del silencio administrativo desestimatorio en procedimientos iniciados a solicitud del interesado5).

Lo mismo sucede con la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas al considerar dominio público a los bienes afectos a un servicio público (artículo 5), o al prohibir el embargo de los bienes patrimoniales materialmente afectados a un servicio público. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 23.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

Por lo que se refiere a la legislación de contratos, la Ley 9/2017 reconoce en su Exposición de Motivos en relación con el contrato de concesión de servicios que no se limita su objeto «a los servicios que se puedan calificar como servicios públicos» sino que «se establece la aplicación específica y diferenciada de determinadas normas a la concesión de servicios cuando esta se refiera a servicios públicos», debiendo fijarse previamente los aspectos jurídicos, económicos y administrativos relativos a la prestación del servicio (lo que se viene a denominar su «publicatio»); la imposibilidad de embargo de los bienes afectos; el secuestro o la intervención del servicio público; el rescate del mismo; o el ejercicio de poderes de policía en relación con la buena marcha del servicio público de que se trate. Así, el artículo 284.2 señala que «antes de proceder a la contratación de una concesión de servicios, en los casos en que se trate de servicios públicos, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio».

En fin, la Ley 37/2011, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, equipara los servicios públicos a toda actividad administrativa, salvo la realizada con sujeción a Derecho privado dado que su artículo 3.3.d) excluye de su ámbito de aplicación a los documentos que obran en las Administraciones y Organismos del sector público para finalidades ajenas a las funciones de servicio público6) que tengan atribuidas definidas con arreglo a la normativa vigente.