Читать книгу Lecciones Fundamentales de Derecho Administrativo - José Miguel Bueno Sánchez - Страница 195

La Administración Pública, a la hora de satisfacer sus necesidades, puede acudir a la licitación pública del objeto de la prestación, o bien puede utilizar sus propios medios. A su vez, esta última modalidad de satisfacción de las necesidades públicas puede dar lugar a dos posibilidades de actuación:

i) la realización de la actividad por los propios órganos y servicios integrados en la Administración Pública –con o sin colaboración privada– (artículo 30 de la Ley 9/2017, modalidad que se estudia en el Capítulo nº 18 de esta obra).

ii) la utilización de medios propios con personalidad jurídica diferenciada de la Administración pero que están bajo el control de la misma. A su vez, esta submodalidad de actuación aún permite una nueva subdivisión entre los supuestos de cooperación vertical instrumentada mediante la realización de encargos a medios propios personificados que veremos después y las fórmulas de cooperación horizontal instrumentadas mediante la celebración de convenios de colaboración entre entidades del Sector Público (artículo 31 de la Ley 9/2017).

De acuerdo con el artículo 32, los poderes adjudicadores podrán organizarse ejecutando de manera directa prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de Derecho Público o de Derecho Privado, previo encargo a esta, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (particularmente véase el artículo 86 de la Ley 40/2015). El encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración de contrato.

Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de una única entidad concreta del Sector Público aquellas personas jurídicas, de Derecho Público o de Derecho Privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuación 9):

a) Que el poder adjudicador que pueda conferirle encargos ejerza sobre el ente destinatario de los mismos un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas10). La compensación se establecerá por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente (tarifas que han de representar el coste real de realización en que incurra el medio propio) y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.

b) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo.

c) Que, cuando el ente destinatario del encargo sea un ente de personificación jurídico-privada, además, la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública.

d) Que la condición de medio propio personificado de la entidad destinataria del encargo respecto del concreto poder adjudicador que hace el encargo se reconozca expresamente en sus estatutos o actos de creación, previo cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio.

2. Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.

Los estatutos o acto de creación del ente destinatario del encargo deberá determinar el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición; precisar el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir; y establecer la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

Lo anterior también se aplicará en los casos en que la persona jurídica controlada, siendo un poder adjudicador, realice un encargo al poder adjudicador que la controla o a otra persona jurídica controlada, directa o indirectamente, por el mismo poder adjudicador, siempre que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica a la que se realice el encargo11).

Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí aquellas personas jurídicas, de Derecho Público o de Derecho Privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen en la Ley y que son análogos a los ya vistos, pero referidos a los varios poderes adjudicadores independientes respecto de los cuales se establece la vinculación como medio propio.

El incumplimiento sobrevenido de cualquiera de los requisitos para ser medio propio, comportará la pérdida de tal condición y, en consecuencia, la imposibilidad de seguir efectuando encargos a la persona jurídica afectada, sin perjuicio de la conclusión de los encargos que estuvieran en fase de ejecución.

Los encargos que realicen las entidades del Sector Público a un ente que pueda ser calificado como medio propio personificado del primero o primeros, como ya hemos visto, no tendrán la consideración jurídica de contrato, debiendo únicamente cumplir las siguientes normas:

a) El medio propio personificado deberá haber publicado en la Plataforma de Contratación correspondiente su condición de tal; respecto de qué poderes adjudicadores la ostenta; y los sectores de actividad en los que, estando comprendidos en su objeto social, sería apto para ejecutar las prestaciones que vayan a ser objeto de encargo.

b) El encargo deberá ser objeto de formalización en un documento que será publicado en la Plataforma de Contratación cuando se superen los importes establecidos en la Ley (artículo 63.6). El documento de formalización establecerá el plazo de duración del encargo.

c) Los órganos de las entidades del Sector Público estatal que tengan la condición de poder adjudicador necesitarán obtener previamente a la suscripción del encargo la autorización del Consejo de Ministros cuando el importe del gasto que se derive del encargo sea igual o superior a doce millones de euros. Requerirán igualmente la previa autorización del Consejo de Ministros las modificaciones de encargos autorizados por el Consejo de Ministros, cuando superen el 20 por cien del importe del encargo.

A los negocios jurídicos que los entes destinatarios del encargo celebren en ejecución del encargo recibido se le aplicarán las siguientes reglas establecidas en el apartado séptimo del artículo 3212):

a) El contrato quedará sometido a la Ley 9/2017, en cuanto sea procedente, de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y valor estimado de los mismos.

b) El importe de las prestaciones parciales que el medio propio pueda contratar con terceros no excederá del 50 por ciento de la cuantía del encargo. No se consideran prestaciones parciales aquellas que el medio propio adquiera a otras empresas cuando se trate de suministros o servicios auxiliares o instrumentales que no constituyen una parte autónoma y diferenciable de la prestación principal, aunque sean parte del proceso necesario para producir dicha prestación. No será aplicable este límite a los contratos de obras que celebren los medios propios a los que se les haya encargado una concesión, ya sea de obras o de servicios. Igualmente no será de aplicación en los supuestos en los que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de Derecho Público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho Privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública. Tampoco será aplicable a los contratos que celebren los medios propios a los que se les haya encargado la prestación de servicios informáticos y tecnológicos a la Administración Pública con el fin de garantizar la compatibilidad, la comunicabilidad y la seguridad de redes y sistemas, así como la integridad, fiabilidad y confidencialidad de la información.