Читать книгу Lecciones Fundamentales de Derecho Administrativo - José Miguel Bueno Sánchez - Страница 187

La necesidad de un régimen jurídico de contratación específico para las entidades pertenecientes al Sector Público se hace palmaria a la vista de que se trata de instrumentos negociales a través de los cuales se emplean ingentes cantidades de fondos públicos para la realización de forma eficiente de las más diversas actividades con impacto en todos los sectores económicos, actividades todas ellas, dirigidas a la realización del interés general 1). Los agentes económicos han de poder acceder a la oportunidad de celebrar estos contratos a través de un procedimiento que garantice dicho acceso en condiciones de igualdad, publicidad y transparencia. Asimismo, en ningún caso la contratación pública debe suponer un elemento de distorsión de un mercado en libre competencia en el marco de la normativa de la Unión Europea. En fin, la satisfacción del interés general reclama que, en ocasiones, se reconozcan prerrogativas y potestades administrativas exorbitantes (como las de interpretación, modificación o resolución unilateral de los contratos), y su propia existencia y control reclaman un estatuto jurídico peculiar. Sintéticamente, estas son las razones que exigen un régimen de contratación especial distinto al marco jurídico que rige las relaciones contractuales entre particulares, si bien la normativa de Derecho civil tiene honda incidencia en la contratación pública como veremos al hablar del régimen aplicable a los contratos administrativos y privados.

La contratación pública se regula actualmente en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, dictada al amparo de diversos títulos competenciales pero, fundamentalmente, del reconocido en el artículo 149.1.18.º en favor del Estado para dictar la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas; no obstante, no todo el articulado de la Ley tiene el carácter de norma básica (véase la Disposición final primera). Mediante esta Ley se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública y la Directiva 2014/23/UE, ambas de 26 de febrero.

La Ley 9/2017 deroga el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Siguen en vigor, en tanto no se opongan a la Ley 9/2017, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la ya también derogada Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Se mantiene en vigor la Ley 31/2007 de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, si bien es aplicable en los términos que aclara la Disposición Adicional octava de la Ley 9/2017. La exposición de motivos de la Ley señala que «la transposición de la Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales a otra ley específica, que asimismo incorporará al ordenamiento jurídico español la parte de la Directiva 2014/23/UE que resulte de aplicación a los sectores citados».

Al abordar la Ley 9/2017, en primer término, hemos de clarificar qué se entiende por Sector Público a efectos contractuales. Conforme a su artículo 3.1: «1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público las siguientes entidades:

a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local.

b) Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social.

c) Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes.

d) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y la legislación de régimen local, así como los consorcios regulados por la legislación aduanera.

e) Las fundaciones públicas. A efectos de esta Ley, se entenderá por fundaciones públicas aquellas que reúnan alguno de los siguientes requisitos:

1. Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución.

2. Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente.

3. Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público.

f) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

g) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.

h) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a), b), c), d), e), g) y h) del presente apartado sea superior al 50 por 100, o en los casos en que sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

i) Los fondos sin personalidad jurídica.

j) Cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

k) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.

l) A los efectos de esta Ley, se entiende que también forman parte del sector público las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación».

Dentro del Sector Público, a su vez, la Ley 9/2017 distingue tres niveles distintos de aplicabilidad del régimen jurídico de contratación según estemos ante entes que forman parte del concepto legal de Administración Pública a efectos contractuales, ante un poder adjudicador, o bien ante entes que no tienen la consideración de poder adjudicador.

De esta manera, el artículo 3.2 señala que «Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas las siguientes entidades:

a) Las mencionadas en las letras a), b), c), y l) del apartado primero del presente artículo.

b) Los consorcios y otras entidades de derecho público, en las que dándose las circunstancias establecidas en la letra d) del apartado siguiente para poder ser considerados poder adjudicador y estando vinculados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado. Se entiende que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado cuando tengan la consideración de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas».

Por su parte el artículo 3.3 establece que «Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, las siguientes entidades:

a) Las Administraciones Públicas.

b) Las fundaciones públicas.

c) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

d) Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

e) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores».

El concepto de poder adjudicador, como puede verse, responde a dos criterios:

- o bien se es poder adjudicador por tratarse de entidades que ostentan una determinada personificación (Administración, fundaciones públicas y mutuas colaboradoras),

- o bien, por un criterio funcional: la realización de fines de interés general bajo el control público, bien a través de los órganos de gestión bien a través de la existencia de una financiación pública mayoritaria.

El diferente nivel de aplicabilidad de la Ley entre los distintos grupos de entidades se concretará al analizar el régimen jurídico de los contratos administrativos y privados.

También quedarán sujetas a esta Ley las Corporaciones de Derecho Público cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador (artículo 3.5). Y tiene la consideración de poder adjudicador en todo caso la entidad Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias (Disposición Adicional trigésima novena de la Ley 9/2017).

Aunque no integran el concepto de Sector Público, la Disposición adicional cuadragésima cuarta de la Ley 9/2017 se refiere al régimen de contratación de los órganos constitucionales, señalando que los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo ajustarán su contratación a las normas establecidas en esta Ley para las Administraciones Públicas.

Fuera también del concepto de Sector Público, la Ley declara que los partidos políticos, las organizaciones sindicales y las organizaciones empresariales y asociaciones profesionales, además de las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos, cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador y respecto de los contratos sujetos a regulación armonizada deberán actuar conforme a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación sin perjuicio del respeto a la autonomía de la voluntad y de la confidencialidad cuando sea procedente. A tal efecto deberán aprobar las correspondientes instrucciones internas de contratación que deberán publicar en su página «web» (artículo 3.4).

Finalmente, con arreglo a la Disposición adicional vigésimo sexta de la Ley 9/2017 las Agrupaciones europeas de cooperación territorial cuando tengan su domicilio social en España ajustarán la preparación y adjudicación de los contratos a las normas contenidas en la Ley para los poderes adjudicadores.