Читать книгу Lecciones Fundamentales de Derecho Administrativo - José Miguel Bueno Sánchez - Страница 194

A. Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación (artículo 28).

La Ley consagra los principios de necesidad, idoneidad y eficiencia. Esto determina que las entidades del Sector Público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. La necesidad a cubrir y la idoneidad del contrato para satisfacerla, cuando éste se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión en la documentación preparatoria del contrato, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.

Las entidades del Sector Público han de velar por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales7) y de innovación como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública, y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa.

Finalmente se establece la obligación de programar la contratación pública anual y plurianualmente y se deberá publicitar un plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio de información que, al menos, recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada.

B. Objeto y precio del contrato. Presupuesto base de licitación y valor estimado. Aunque formalmente fuera del Título I del Libro I, dedicado a regular las disposiciones generales sobre contratación del Sector Público, los artículos 99 a 105 regulan estas cuestiones que son de aplicación general a todos los contratos del Sector Público.

De acuerdo con el primero de estos preceptos el objeto de los contratos del Sector Público deberá ser determinado. No obstante, el mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única. En especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten.

No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes.

Por su parte, el artículo 100 señala que por presupuesto base de licitación se entenderá el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado.

De acuerdo con lo que dispone el artículo 101 a los efectos de la Ley 9/2017, para determinar el valor estimado de los contratos:

a) En el caso de los contratos de obras, suministros y servicios, el órgano de contratación tomará el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según sus estimaciones.

b) En el caso de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, el órgano de contratación tomará el importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido que, según sus estimaciones, generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por las obras y los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con estas obras y servicios.

En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de la normativa laboral vigente, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Asimismo deberán tenerse en cuenta:

a) Cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.

b) Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos.

c) En el caso de que se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones al alza previstas.

En cuanto al precio, se consigna en el artículo 102 de la Ley 9/2017 que los contratos del Sector Público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. En el precio se entenderá incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida independiente. Con carácter general el precio deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que esta u otras Leyes así lo prevean. No obstante lo anterior, en los contratos podrá preverse que la totalidad o parte del precio sea satisfecho en moneda distinta del euro. En este supuesto se expresará en la correspondiente divisa el importe que deba satisfacerse en esa moneda, y se incluirá una estimación en euros del importe total del contrato.

Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.

El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato.

Los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo permitan, podrán incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento o incumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento, debiendo establecerse con precisión los supuestos en que se producirán estas variaciones y las reglas para su determinación, de manera que el precio sea determinable en todo caso.

Excepcionalmente pueden celebrarse contratos con precios provisionales cuando, tras la tramitación de un procedimiento negociado, de un diálogo competitivo, o de un procedimiento de asociación para la innovación, se ponga de manifiesto que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto.

Se prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones Públicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra, así como en los casos en que esta u otra Ley lo autorice expresamente.

En principio, salvo en los contratos sujetos a regulación armonizada, no cabe la revisión periódica de precios no predeterminada o no periódica. No obstante, previa justificación en el expediente y de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, la revisión periódica y predeterminada de precios se podrá llevar a cabo en los contratos de obra, en los contratos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, en los contratos de suministro de energía y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. En los supuestos en que proceda, el órgano de contratación podrá establecer el derecho a revisión periódica y predeterminada de precios y fijará en el pliego de cláusulas administrativas particulares la fórmula de revisión que deba aplicarse, atendiendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura y evolución de los costes de las prestaciones del mismo. La fórmula de revisión aplicable así fijada será invariable durante la vigencia del contrato y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de formalización del contrato. El Consejo de Ministros podrá aprobar, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, fórmulas tipo de revisión periódica y predeterminada8).

Finalmente, señala la Disposición Adicional trigésima tercera de la Ley que «En los contratos de suministros y de servicios que tramiten las Administraciones Públicas y demás entidades del sector público con presupuesto limitativo, en los cuales el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes o a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario, sin que el número total de entregas o prestaciones incluidas en el objeto del contrato se defina con exactitud al tiempo de celebrar este, por estar subordinadas las mismas a las necesidades de la Administración, deberá aprobarse un presupuesto máximo. En el caso de que, dentro de la vigencia del contrato, las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente, deberá tramitarse la correspondiente modificación».

C. Plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación (artículo 29).

a) Principio general. Como principio general, y sin perjuicio de los límites máximos de duración de cada uno de los tipos de contratos (que se analizan en los Capítulos n.º 18 y 19 de esta obra), la duración de los contratos del Sector Público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de estas. Los contratos menores en particular no podrán tener una duración superior a un año.

No obstante estos plazos de duración, el artículo 29.4 establece que «cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario».

b) Prórrogas. El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, y sin perjuicio de las posibilidades de modificación contractual establecidas legalmente. La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria con carácter general para el empresario, siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego que rija el contrato se establezca uno mayor. Quedan exceptuados de la obligación de preaviso los contratos cuya duración fuera inferior a dos meses. En ningún caso podrá producirse la prórroga por el consentimiento tácito de las partes. Los contratos menores no podrán ser objeto de prórroga.

c) Mora y plazo de ejecución. Cuando se produzca demora en la ejecución de la prestación por parte del empresario, el órgano de contratación podrá conceder una ampliación del plazo de ejecución, sin perjuicio de las penalidades que en su caso procedan.

C. Libertad de pactos (artículo 34). En los contratos del Sector Público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.

E. Perfección de los contratos y lugar de celebración (artículos 36 y 37). Los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan, con carácter general, con su formalización. Pues bien, conforme al artículo 153 los contratos se formalizan en un documento administrativo que ha de señalar con exactitud las condiciones de licitación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público; cuando se acuda al procedimiento «supersimplificado», «abreviado» o «exprés» (no aplicable a concesiones de obras ni de servicios) la formalización podrá efectuarse mediante la firma de aceptación por el contratista de la resolución de adjudicación. Hay que tener en cuenta que salvo casos de emergencia (artículo 120) no puede contratarse verbalmente.

Sin embargo, los contratos basados en un acuerdo marco y los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, se perfeccionan con su adjudicación.

Finalmente, los contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada, se perfeccionarán de conformidad con la legislación por la que se rijan.

Salvo que se indique otra cosa en su clausulado, los contratos del Sector Público se entenderán celebrados en el lugar donde se encuentre la sede del órgano de contratación.

F. Contenido mínimo del contrato (artículo 35). Los documentos en los que se formalicen los contratos que celebren las entidades del Sector Público, salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos, deberán incluir, necesariamente, las siguientes menciones:

a) La identificación de las partes.

b) La acreditación de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato.

c) Definición del objeto y tipo del contrato.

d) Referencia a la legislación aplicable al contrato.

e) La enumeración de los documentos que integran el contrato. Si así se expresa en el contrato, esta enumeración podrá estar jerarquizada, ordenándose según el orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se utilizará para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre diversos documentos.

f) El precio cierto, o el modo de determinarlo.

g) La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución y para su finalización, así como la de la prórroga o prórrogas, si estuviesen previstas.

h) Las condiciones de recepción, entrega o admisión de las prestaciones.

i) Las condiciones de pago.

j) Los supuestos en que procede la modificación, en su caso.

k) Los supuestos en que procede la resolución.

l) El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se abonará el precio, en su caso.

m) La extensión objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso, se imponga al contratista.

n) La obligación de la empresa contratista de cumplir durante todo el periodo de ejecución de contrato las normas y condiciones fijadas en el convenio colectivo de aplicación.

El documento contractual no podrá incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos, concretados, en su caso, en la forma que resulte de la proposición del adjudicatario, o de los precisados en el acto de adjudicación del contrato de acuerdo con lo actuado en el procedimiento, de no existir aquellos.

G. Cómputo de los plazos. Conforme a la Disposición adicional duodécima de la Ley 9/2017, los plazos fijados por días en la Ley se entenderán referidos a días naturales. No obstante, si el último día del cómputo fuera inhábil se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente.

H. Procedimiento (Disposición final cuarta). Los procedimientos regulados en la Ley 9/2017 se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en sus normas complementarias. En todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado para los que no se establezca específicamente otra cosa y que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, al ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa a la ejecución, cumplimiento o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado esta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver.