Читать книгу Lecciones Fundamentales de Derecho Administrativo - José Miguel Bueno Sánchez - Страница 190

La Ley establece la siguiente categorización de los negocios excluidos de su ámbito de aplicación y que, en consecuencia, se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de la Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse (artículos 4 a 11 de la Ley 9/2017):

a) Negocios jurídicos y contratos excluidos en el ámbito de la Defensa y de la Seguridad. Están excluidos:

1. Los convenios incluidos en el ámbito del artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

2. Los contratos de obras, suministros y servicios que estén comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.

3. Los negocios jurídicos excluidos de la propia Ley 24/2011 (concretamente por su artículo 7).

4. Los contratos de concesiones de obras y concesiones de servicios en los que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

i) Que sean adjudicados en el marco de un programa de cooperación basado en la investigación y el desarrollo de un nuevo producto siempre que participen en el programa al menos dos Estados miembros de la Unión Europea.

ii) Los que se adjudiquen en un tercer Estado no miembro de la Unión Europea para efectuar compras, incluidas las de carácter civil, cuando las Fuerzas Armadas estén desplegadas fuera del territorio de la Unión y las necesidades operativas hagan necesario que estos contratos se concluyan con empresarios situados en la zona de operaciones.

5. Los contratos y convenios que deban adjudicarse de conformidad con un procedimiento de contratación específico que haya sido establecido:

i) En virtud de un acuerdo o convenio internacional celebrado de conformidad con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea con uno o varios Estados no signatarios de este último, relativo a las obras, suministros o servicios que resulten necesarios para la explotación o el desarrollo conjunto de un proyecto por los Estados firmantes.

ii) En virtud de un acuerdo o convenio internacional relativo al estacionamiento de tropas.

iii) En virtud de las normas de contratación establecidas por una organización internacional o por una institución financiera internacional, cuando además los contratos que se adjudiquen estén financiados íntegramente o en su mayor parte por esa institución.

b) Convenios (artículo 6.1 y 2). Quedan excluidos del ámbito de la Ley los convenios (cuyo objeto no puede estar comprendido en el de los contratos regulados en la Ley 9/2017 o en normas administrativas especiales) celebrados entre sí por las Administraciones Territoriales, las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, así como las entidades con personalidad jurídico pública de ellas dependientes y las entidades con personalidad jurídico privada del Sector Público, siempre que, en este último caso, tengan la condición de poder adjudicador. Su exclusión queda condicionada al cumplimiento de las siguientes condiciones:

i) Las entidades intervinientes no han de tener vocación de mercado, la cual se presumirá cuando realicen en el mercado abierto un porcentaje igual o superior al 20 por ciento de las actividades objeto de colaboración.

ii) Que el convenio establezca o desarrolle una cooperación entre las entidades participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común.

iii) Que el desarrollo de la cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público.

Estarán también excluidos del ámbito de la Ley 9/2017 los convenios que celebren las entidades del Sector Público con personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho Privado, siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en la Ley 9/2017 o en normas administrativas especiales (pues en este caso ya no serían un convenio).

Estos convenios se rigen por lo dispuesto en los artículos 47 a 53 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. A los efectos de su tramitación téngase en cuenta la Orden PRA/1267/2017, de 21 de diciembre, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de diciembre de 2017, por el que se aprueban las instrucciones para la tramitación de convenios.

c) Encomiendas de gestión (artículo 6.3). No es de aplicación la Ley 9/2017 a las encomiendas de gestión reguladas en el artículo 11 de la Ley 40/2015.

d) Negocios jurídicos y contratos excluidos en el ámbito internacional (artículo 7). Quedan excluidos:

1. Los acuerdos que celebre el Estado español con otros Estados o con otros sujetos de Derecho Internacional, que se rigen por la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales.

2. Los contratos que deban adjudicarse de conformidad con un procedimiento de contratación específico que haya sido establecido en virtud de un instrumento jurídico celebrado, de conformidad con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con uno o varios Estados no signatarios de este último.

3. Los contratos que deban adjudicarse de conformidad con un procedimiento de contratación específico que haya sido establecido en virtud de las normas de contratación aprobadas por una organización internacional o por una institución financiera internacional, siempre y cuando estén financiados íntegramente o mayoritariamente por esa institución.

e) Investigación y desarrollo (artículo 8). Quedan excluidos, con carácter general, los contratos relativos a la investigación, el desarrollo y la innovación, salvo ciertos contratos de servicios que enumera la Ley y siempre que cumplan las dos condiciones siguientes:

i) Que los beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para su utilización en el ejercicio de su propia actividad.

ii) Que el servicio prestado sea remunerado íntegramente por el poder adjudicador.

f) Los negocios jurídicos y contratos administrativos patrimoniales (artículo 9). Se encuentran excluidas de la Ley 9/2017 las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos de la concesión de obra pública, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la Ley 9/2017. Quedan asimismo excluidos, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas y su normativa de desarrollo. En estos contratos solo podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos si el valor estimado de las mismas no es superior al 50 por 100 del importe total del negocio y, a su vez, mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial las relaciones de complementariedad y vinculación que hemos visto para los contratos mixtos.

g) Negocios y contratos excluidos en el ámbito financiero (artículo 10).

Están excluidos los contratos relativos a servicios financieros relacionados con la emisión, compra, venta o transferencia de valores o de otros instrumentos financieros definidos conforme a la normativa de la Unión Europea. Asimismo, quedan excluidos los servicios prestados por el Banco de España y las operaciones realizadas con la Facilidad Europea de Estabilización Financiera y el Mecanismo Europeo de Estabilidad y los contratos de préstamo y operaciones de tesorería, estén o no relacionados con la emisión, venta, compra o transferencia de valores o de otros instrumentos financieros.

h) Otros negocios o contratos excluidos.

- La relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral.

- Las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general.

- Los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación.

- Los contratos por los que una entidad del Sector Público se obligue a entregar bienes o derechos o a prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios, si es una entidad del Sector Público sujeta a la Ley 9/2017, deba ajustarse a sus prescripciones para la celebración del correspondiente contrato.

- Los contratos que tengan por objeto servicios relacionados con campañas políticas cuando sean adjudicados por un partido político.

- La prestación de servicios sociales por entidades privadas, siempre que esta se realice sin necesidad de celebrar contratos públicos, a través, entre otros medios, como la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, y que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación. Aquí estaría incluida la prestación de servicios públicos en régimen de concierto.