Читать книгу Lecciones Fundamentales de Derecho Administrativo - José Miguel Bueno Sánchez - Страница 184

La Ley 39/201513) positiviza los derechos digitales de los administrados en los artículos 13 y 14:

«Artículo 13. Derechos de las personas en sus relaciones con las Administraciones Públicas.

Quienes de conformidad con el artículo 3, tienen capacidad de obrar ante las Administraciones Públicas, son titulares, en sus relaciones con ellas, de los siguientes derechos:

a) A comunicarse con las Administraciones Públicas a través de un Punto de Acceso General electrónico de la Administración.

b) A ser asistidos en el uso de medios electrónicos en sus relaciones con las Administraciones Públicas. (...)

d) Al acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico. (...)

g) A la obtención y utilización de los medios de identificación y firma electrónica contemplados en esta Ley.

h) A la protección de datos de carácter personal, y en particular a la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones de las Administraciones Públicas».

Por su parte el artículo 14, bajo la rúbrica «Derecho y obligación de relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas» dispone:

«1. Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento.

2. En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos:

a) Las personas jurídicas.

b) Las entidades sin personalidad jurídica.

c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles.

d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración.

e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración.

3. Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios».

Añadiendo el artículo 12 la garantía de asistencia al interesado:

«Artículo 12. Asistencia en el uso de medios electrónicos a los interesados.

1. Las Administraciones Públicas deberán garantizar que los interesados pueden relacionarse con la Administración a través de medios electrónicos, para lo que pondrán a su disposición los canales de acceso que sean necesarios así como los sistemas y aplicaciones que en cada caso se determinen.

2. Las Administraciones Públicas asistirán en el uso de medios electrónicos a los interesados no incluidos en los apartados 2 y 3 del artículo 14 que así lo soliciten, especialmente en lo referente a la identificación y firma electrónica, presentación de solicitudes a través del registro electrónico general y obtención de copias auténticas.

Asimismo, si alguno de estos interesados no dispone de los medios electrónicos necesarios, su identificación o firma electrónica en el procedimiento administrativo podrá ser válidamente realizada por un funcionario público mediante el uso del sistema de firma electrónica del que esté dotado para ello. En este caso, será necesario que el interesado que carezca de los medios electrónicos necesarios se identifique ante el funcionario y preste su consentimiento expreso para esta actuación, de lo que deberá quedar constancia para los casos de discrepancia o litigio».

Los sistemas de identificación y firma se regulan por los artículos 9 y 10:

«Artículo 9. Sistemas de identificación de los interesados en el procedimiento.

(...)

2. Los interesados podrán identificarse electrónicamente ante las Administraciones Públicas a través de cualquier sistema que cuente con un registro previo como usuario que permita garantizar su identidad. En particular, serán admitidos, los sistemas siguientes:

a) Sistemas basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de firma electrónica expedidos por prestadores incluidos en la “Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación”. A estos efectos, se entienden comprendidos entre los citados certificados electrónicos reconocidos o cualificados los de persona jurídica y de entidad sin personalidad jurídica.

b) Sistemas basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de sello electrónico expedidos por prestadores incluidos en la “Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación”.

c) Sistemas de clave concertada y cualquier otro sistema que las Administraciones Públicas consideren válido, en los términos y condiciones que se establezcan.

Cada Administración Pública podrá determinar si sólo admite alguno de estos sistemas para realizar determinados trámites o procedimientos, si bien la admisión de alguno de los sistemas de identificación previstos en la letra c) conllevará la admisión de todos los previstos en las letras a) y b) anteriores para ese trámite o procedimiento.

3. En todo caso, la aceptación de alguno de estos sistemas por la Administración General del Estado servirá para acreditar frente a todas las Administraciones Públicas, salvo prueba en contrario, la identificación electrónica de los interesados en el procedimiento administrativo».

«Artículo 10. Sistemas de firma admitidos por las Administraciones Públicas.

1. Los interesados podrán firmar a través de cualquier medio que permita acreditar la autenticidad de la expresión de su voluntad y consentimiento, así como la integridad e inalterabilidad del documento.

2. En el caso de que los interesados optaran por relacionarse con las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos, se considerarán válidos a efectos de firma 14):

a) Sistemas de firma electrónica reconocida o cualificada y avanzada basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de firma electrónica expedidos por prestadores incluidos en la “Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación”. A estos efectos, se entienden comprendidos entre los citados certificados electrónicos reconocidos o cualificados los de persona jurídica y de entidad sin personalidad jurídica.

b) Sistemas de sello electrónico reconocido o cualificado y de sello electrónico avanzado basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de sello electrónico incluidos en la “Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación”.

c) Cualquier otro sistema que las Administraciones Públicas consideren válido, en los términos y condiciones que se establezcan.

Cada Administración Pública, Organismo o Entidad podrá determinar si sólo admite algunos de estos sistemas para realizar determinados trámites o procedimientos de su ámbito de competencia.

3. Cuando así lo disponga expresamente la normativa reguladora aplicable, las Administraciones Públicas podrán admitir los sistemas de identificación contemplados en esta Ley como sistema de firma cuando permitan acreditar la autenticidad de la expresión de la voluntad y consentimiento de los interesados.

4. Cuando los interesados utilicen un sistema de firma de los previstos en este artículo, su identidad se entenderá ya acreditada mediante el propio acto de la firma».

Conforme a lo expuesto, la norma prevé desde el comienzo de la relación administrativa la existencia del canal electrónico, como sucede en los artículos 16 y 17 en relación con los registros y el archivo:

«Artículo 16. Registros.

1. Cada Administración dispondrá de un Registro Electrónico General, en el que se hará el correspondiente asiento de todo documento que sea presentado o que se reciba en cualquier órgano administrativo, Organismo público o Entidad vinculado o dependiente a éstos. También se podrán anotar en el mismo, la salida de los documentos oficiales dirigidos a otros órganos o particulares.

(...)

4. Los documentos que los interesados dirijan a los órganos de las Administraciones Públicas podrán presentarse:

a) En el registro electrónico de la Administración u Organismo al que se dirijan, así como en los restantes registros electrónicos de cualquiera de los sujetos a los que se refiere el artículo 2.1.

(...)

Los registros electrónicos de todas y cada una de las Administraciones, deberán ser plenamente interoperables, de modo que se garantice su compatibilidad informática e interconexión, así como la transmisión telemática de los asientos registrales y de los documentos que se presenten en cualquiera de los registros».

«Artículo 17. Archivo de documentos.

1. Cada Administración deberá mantener un archivo electrónico único de los documentos electrónicos que correspondan a procedimientos finalizados, en los términos establecidos en la normativa reguladora aplicable. (...)».

El artículo 28 impide a las Administraciones requerir a los interesados datos o documentos no exigidos por la normativa reguladora aplicable o que hayan sido aportados anteriormente por el interesado a cualquier Administración.

1

El artículo 86.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local sirve de ejemplo de «publicatio»:

«Se declara la reserva en favor de las Entidades Locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento domiciliario y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, y transporte público de viajeros, de conformidad con lo previsto en la legislación sectorial aplicable. El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante Ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios.

La efectiva ejecución de estas actividades en régimen de monopolio requiere, además del acuerdo de aprobación del pleno de la correspondiente Corporación local, la aprobación por el órgano competente de la Comunidad Autónoma ».

2

Seguramente siendo conscientes los constituyentes de que, en materia de servicio público, tal y como decía el Digesto, «Omnis definitio in iuris civile periculosa est».

3

«Servicio público viene a ser sinónimo de actividad administrativa y para su calificación hay que atender, más que a una tipificación especial de alguna de las formas en que suele presentarse, al conjunto que abarca todo el tráfico ordinario de la Administración;[...] de ahí que siempre que se produzca un daño en el patrimonio de un particular, sin que éste venga obligado a soportarlo en virtud de disposición legal o vínculo jurídico, hay que entender que se origina la obligación de resarcir por parte de la Administración, si se cumplen los requisitos exigibles para ello; ya que al operar el daño o el perjuicio como meros hechos jurídicos, es totalmente irrelevante para la imputación de los mismos a la Administración, que ésta haya obrado en el estricto ejercicio de una potestad administrativa, o en forma de mera actividad material o en omisión de una obligación legal » (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1991, FJ 2.º c).

4

El Tribunal Constitucional, en la Sentencia número 73/2014, de 8 de mayo (RTC 2014, 73), relativa a la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en relación con diversos preceptos de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de telecomunicaciones por cable, ha señalado respecto a la (ya superada) conceptualización de la televisión por cable como un servicio público lo siguiente:

«La declaración del servicio público de una actividad con reserva de la misma al Estado se configura, así, como “una opción, entre otras constitucionalmente posibles, que puede tomar el legislador. El artículo 128.2 de la Constitución permite a la ley reservar al sector público ‘recursos’ o ‘servicios esenciales’, y una interpretación literal aunada a otra sistemática, derivada del uso de dos expresiones constitucionales que no pueden querer decir lo mismo, obliga a entender que los ‘servicios esenciales’ de una comunidad no tienen por qué ser ‘recursos’ naturales o económicos; es esa una noción que, por su amplitud, puede abarcar a estos servicios de radiodifusión de indudable importancia o esencialidad en las sociedades de masas contemporáneas, para suministrar información plural a través de determinados soportes técnicos y permitir formar opinión pública” [STC 127/1994, de 5 de mayo (RTC 1994, 127), FJ 6 B), con cita de la STC 206/1990, de 17 de diciembre (RTC 1990, 206)]. (...)

De hecho, tal como hemos puesto de manifiesto en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, el concepto de servicio público ha experimentado una profunda revisión, alejándose de esa concepción formal que implicaba en todo caso la existencia de un monopolio de titularidad pública y reconociéndose que es factible preservar el pluralismo de los medios de comunicación y de otros valores constitucionales, así como la prestación de un servicio con carácter universal y en determinadas condiciones de calidad o regularidad, a través de otras técnicas menos gravosas como la autorización o la comunicación previa».

5

Artículo 24.1 párrafo segundo: «El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ».

6

Funciones de servicio público que deben entenderse a los efectos de esta Ley en sentido extensivo, como así ha manifestado la Abogacía General del Estado en el dictamen A.G Entes Públicos 124/12, comprensiva, conforme a la Directiva 2003/98/CE, de toda la actividad de las Administraciones y Organismos Públicos que no implique el desarrollo de actividades comerciales, mercantiles o industriales retribuidas, en concurrencia efectiva o al menos posible, con el sector privado.

7

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), Caso Fallimento Traghetti del Mediterraneo SpA contra Presidenza del Consiglio dei Ministri. TJCE 2010, 172:

«36. No obstante, para que a tal compensación no se le aplique, en un caso concreto, la calificación de ayuda de Estado, deben cumplirse una serie de requisitos (sentencias antes citadas Altmark Trans y Regierungspräsidium Magdeburg [TJCE 2003, 218], apartado 88; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti [TJCE 2006, 98], apartado 61, y Essent Netwerk Noord y otros [TJCE 2008, 172], apartado 81).

37. En primer lugar, la empresa beneficiaria de una compensación de esa índole debe estar efectivamente encargada de la ejecución de obligaciones de servicio público y éstas deben estar claramente definidas (sentencias, antes citadas, Altmark Trans y Regierungspräsidium Magdeburg [TJCE 2003, 218], apartado 89; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti [TJCE 2006, 98], apartado 62, y Essent Netwerk Noord y otros [TJCE 2008, 172], apartado 82).

38. En segundo lugar, los parámetros para el cálculo de la compensación deben establecerse previamente de forma objetiva y transparente, para evitar que ésta confiera una ventaja económica que pueda favorecer a la empresa beneficiaria respecto a las empresas competidoras (sentencias, antes citadas, Altmark Trans y Regierungspräsidium Magdeburg [TJCE 2003, 218], apartado 90; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti [TJCE 2006, 98], apartado 64, y Essent Netwerk Noord y otros [TJCE 2008, 172], apartado 83).

39. En tercer lugar, la compensación no puede superar el nivel necesario para cubrir total o parcialmente los gastos ocasionados por la ejecución de las obligaciones de servicio público, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes y un beneficio razonable por la ejecución de estas obligaciones (sentencias, antes citadas, Altmark Trans y Regierungspräsidium Magdeburg [TJCE 2003, 218], apartado 92, y Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti [TJCE 2006, 98], apartado 66, y Essent Netwerk Noord y otros [TJCE 2008, 172], apartado 84).

40. En cuarto lugar, la citada compensación debería calcularse sobre la base de un análisis de los costes que una empresa media, bien gestionada y adecuadamente equipada con los medios necesarios para poder satisfacer las exigencias de servicio público requeridas, habría soportado para ejecutar estas obligaciones, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes y un beneficio razonable por la ejecución de estas obligaciones (sentencias, antes citadas, Altmark Trans y Regierungspräsidium Magdeburg [TJCE 2003, 218], apartado 93; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti [TJCE 2006, 98], apartado 67, y Essent Netwerk Noord y otros [TJCE 2008, 172], apartado 85)».

8

En su anexo II, define:

«Servicios de interés general. Este concepto abarca los servicios de mercado y no de mercado que las autoridades públicas consideran de interés general y a los que imponen determinadas obligaciones de servicio público.

Servicios de interés económico general. Es el término utilizado en el artículo 86 del Tratado (actual 106 TFUE) y se refiere a los servicios de mercado a los que los Estados miembros imponen determinadas obligaciones de servicio público en virtud de criterios de interés general. Se tiende así a abarcar ámbitos tales como las redes de transporte, la energía y las comunicaciones.

Serviciopúblico. Es un término ambiguo ya que puede referirse o bien a organismo que presta de hecho el servicio o a la función de interés general atribuida al organismo correspondiente. Con objeto de fomentar o facilitar el desempeño de la función de interés general, las autoridades públicas pueden imponer obligaciones concretas de servicio público al organismo que presta el servicio, por ejemplo, en los sectores del transporte terrestre, aéreo, o por ferrocarril o de la energía. Estas obligaciones pueden aplicarse a escala nacional o regional. A veces se confunde el concepto de servicio público, que se refiere a la vocación de prestar un servicio al público en términos del servicio que hay que prestar, con el concepto de sector público (que incluye la función pública), que se refiere a la condición jurídica de quien presta el servicio en lo que respecta a quien es el propietario del servicio.

Servicio universal. El servicio universal, especialmente la definición de las obligaciones concretas de servicio universal, constituye un complemento básico de la liberalización del mercado de servicios tales como las telecomunicaciones en la Unión Europea. Al definir y garantizar los servicios universales se asegura la disponibilidad permanente y la calidad de los servicios existentes para todos los usuarios y consumidores y durante la transición de la prestación en régimen de monopolio a unos mercados abiertos a la competencia. El servicio universal, en el entorno de unos mercados de telecomunicaciones abiertos y competitivos, se define como el conjunto mínimo de servicios de una determinada calidad a los que tienen acceso todos los usuarios y consumidores, en función de las condiciones nacionales específicas, a un precio asequible».

9

Puede también citarse la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones – Libro Blanco sobre los servicios de interés general/COM/2004/0374 final. En concreto su ANEXO 1 Definición de términos, basada en el Libro Verde sobre los servicios de interés general, COM(2003)270, 21.5.2004.

10

DIRECTIVA 2014/24/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE:

«El hecho de que las dos partes de un acuerdo sean poderes públicos no excluye por sí mismo la aplicación de las normas de contratación. No obstante, la aplicación de las normas de contratación pública no debe interferir con la libertad de los poderes públicos para ejercer las funciones de servicio público que le han sido conferidas utilizando sus propios recursos, lo cual incluye la posibilidad de cooperación con otros poderes públicos.

Un contrato celebrado exclusivamente entre dos o más poderes adjudicadores quedará fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva, cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:

a) que el contrato establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común;

b) que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público, y

c) que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto menos del 20% de las actividades objeto de la cooperación».

11

Chief Information Officer.

12

Aunque la Ley alude al Ministerio de Presidencia, la llevanza del Portal de Transparencia será asumida, en principio, por la Dirección General de Gobernanza Pública, dependiente de la Secretaría de Estado de Función Pública del Ministerio de Política Territorial y Función Pública (artículo 12 del Real Decreto 395/2018, de 22 de junio, por el que se establece la estructura orgánica básica de los Departamentos ministeriales). No obstante, habrá que estar a lo que dispongan en concreto sobre el reparto de competencias los Reales Decretos que desarrollen esta estructura básica.

13

Véase la Ley en relación con registros electrónicos de apoderamientos (art. 6), validez y eficacia de las copias realizadas por las Administraciones Públicas (art. 27), cómputo de plazos en los registros (art. 31), notificaciones electrónicas (art. 43). Asimismo, la disposición adicional segunda «Adhesión de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales a las plataformas y registros de la Administración General del Estado», la disposición transitoria segunda «Registro electrónico y archivo electrónico único» y la disposición transitoria cuarta «Régimen transitorio de los archivos, registros y punto de acceso general».

14

Ya no se cita, como sí hacía la Ley 11/2007, el DNIe.