Читать книгу Lecciones Fundamentales de Derecho Administrativo - José Miguel Bueno Sánchez - Страница 182

Engloban las denominadas técnicas de colaboración público-privada (CPP) o «public private partnership» (PPP) de naturaleza contractual pero también a las formas de colaboración público-privada institucional como son las sociedades de economía mixta.

En la nueva Ley 9/2017 desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos que se hacía en el artículo 277 del anterior texto refundido 3/2011.

Actualmente, la gestión indirecta de servicios públicos podrá llevarse a cabo mediante:

a. La concesión de servicios públicos. De acuerdo con el artículo 284 de la Ley 9/2017 «La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato de concesión de servicios, los servicios de su titularidad o competencia siempre que sean susceptibles de explotación económica por particulares. En ningún caso podrán prestarse mediante concesión de servicios los que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

2. Antes de proceder a la contratación de una concesión de servicios, en los casos en que se trate de servicios públicos, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio».

En el caso de la concesión, el particular, por título otorgado por la Administración, gestiona el servicio asumiendo el riesgo operacional (artículo 15.2 de la Ley 9/2017). Este es precisamente el rasgo diferenciador entre el contrato de concesión de servicios y el contrato de servicios en la nueva Ley 9/2017.

b. El contrato de servicios. Conforme al artículo 312 de la Ley 9/2017 a través del contrato de servicios también pueden realizarse prestaciones de servicios públicos directamente a favor de la ciudadanía. En estos casos, al igual que ocurre con el caso de la concesión de servicios público, antes de proceder a la contratación de un servicio de esta naturaleza deberá haberse establecido su régimen jurídico. El adjudicatario estará sujeto entre otras a las obligaciones de prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono en su caso de la contraprestación económica fijada; de cuidar del buen orden del servicio; de indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, con la salvedad de aquellos que sean producidos por causas imputables a la Administración; y de entregar, en su caso, las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato en el estado de conservación y funcionamiento adecuados. De la misma manera que en las concesiones de servicios, los bienes afectos a los servicios regulados en el presente artículo no podrán ser objeto de embargo y cabe el secuestro o intervención del servicio. Asimismo, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía de que se trate.

c. Mediante sociedades de economía mixta y la adjudicación directa a las mismas del contrato de concesión en los términos recogidos en la Disposición adicional vigésima segunda, siguiendo el criterio recogido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia 196/08 en el caso ACOSET, y en la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea relativa a la aplicación del derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada de 5 de febrero de 2008. Señala la Disposición adicional citada en su apartado primero por lo que aquí interesa que las concesiones de servicios podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.

d. La fórmula del concierto. Dice la Exposición de Motivos de la Ley que los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar determinadas categorías de servicios, en concreto los servicios que se conocen como servicios a las personas, como ciertos servicios sociales, sanitarios, incluyendo los farmacéuticos, y educativos bien directamente o bien organizando los mismos de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios.

Pues bien, esta última posibilidad apunta a lo que tradicionalmente en el ordenamiento jurídico español se ha reconocido como otra categoría de gestión indirecta que es el concierto cuando se acudía para prestar un servicio público a una persona que ya estaba realizando prestaciones análogas a las propias del servicio público objeto del concierto, aprovechando así su «know how» y sus instalaciones a cambio de una determinada financiación. El ejemplo más característico lo encontramos en la figura de los conciertos educativos, regulados en el Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, y la normativa autonómica que sea de aplicación. Los conciertos educativos, dice el artículo 9 del citado Real Decreto, «tienen por objeto garantizar la impartición de la educación básica obligatoria y gratuita en centros privados mediante la asignación de fondos públicos destinados a este fin por la Administración, en orden a la prestación del servicio público de la educación en los términos previstos en la ley orgánica 8/1985, de 3 de julio».

La Ley 9/2017, cita la figura del concierto en la disposición adicional decimonovena, afirmando que «Los conciertos que tengan por objeto la prestación de servicios de asistencia sanitaria y que, para el desarrollo de su acción protectora, celebren la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, la Mutualidad General Judicial y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas con entidades públicas, entidades aseguradoras, sociedades médicas y otras entidades o empresas, cualquiera que sea su importe y modalidad, tendrán la naturaleza de contratos de concesión de servicios regulándose por la normativa especial de cada mutualidad y, en todo lo no previsto por la misma, por la legislación de contratos del sector público».

En el ámbito local hay que atender a lo establecido en los artículos 85 y siguientes de la Ley 7/1985.

Por otra parte, la Disposición Adicional cuadragésima novena de la Ley 9/2017 reconoce, con carácter general, que las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias, podrán articular instrumentos no contractuales para la prestación de servicios públicos destinados a la satisfacción de necesidades de interés social.

Finalmente, hemos de hacer referencia a la Disposición Adicional Primera de la Ley 58/2003, de 17 de noviembre, General Tributaria que, en redacción dada por la propia Ley 9/2017, señala que de acuerdo con el artículo 31.3 de la Constitución, «se considerarán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias aquellas que teniendo tal consideración se exijan por prestación de un servicio gestionado de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta.

En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión o sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado». En el mismo sentido véase la Disposición Adicional cuadragésima tercera de la Ley 9/2017.