Читать книгу Lecciones Fundamentales de Derecho Administrativo - José Miguel Bueno Sánchez - Страница 196

Dice el artículo 33 de la Ley 9/2017 que las entidades del Sector Público que no tengan la consideración de poder adjudicador también podrán valerse de la figura del encargo a medio propio personificado, no teniendo tal encargo la consideración de contrato.

Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de una entidad perteneciente al Sector Público que no tenga la consideración de poder adjudicador, aquellas personas jurídicas, de Derecho Público o de Derecho Privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos siguientes:

a) Que el ente que hace el encargo ostente control, directo o indirecto, en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, sobre el ente destinatario del mismo.

b) Que la totalidad del capital social o patrimonio del ente destinatario del encargo sea de titularidad pública.

c) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por la entidad que realiza el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que realiza el encargo.

Esto también se aplicará en los casos en que una persona jurídica del Sector Público estatal realice un encargo a otra persona jurídica del Sector Público estatal, siempre que una de ellas, ya sea la que realiza el encargo o la que lo recibe, ejerza el control de la otra o participe directa o indirectamente en su capital social.

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Como reconoce la Exposición de Motivos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la nueva legislación se encuadra en un panorama normativo marcado por la «Estrategia Europa 2020», «dentro de la cual, la contratación pública desempeña un papel clave, puesto que se configura como uno de los instrumentos basados en el mercado interior que deben ser utilizados para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso con mayor racionalidad económica de los fondos públicos».

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Véase el informe número 20/2013, de 25 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre la situación jurídica de estos contratos, anterior a la reforma de la Ley 21/2015: «Por un lado, si la explotación directa por la Administración forestal o la titular del monte exige contratar los trabajos necesarios para ello, éstos deberán ajustarse a la normativa contractual, que en la actualidad se encuentra recogida fundamentalmente en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Si por el contrario se opta por enajenar los aprovechamientos, estaremos ante un negocio jurídico sometido a la legislación patrimonial, como también indica el artículo 36LM que dispone que los aprovechamientos en los montes de dominio público forestal podrán ser enajenados por sus titulares de acuerdo con lo previsto en la legislación patrimonial que les resulte de aplicación. Es un negocio excluido expresamente de la legislación de contratos públicos por el artículo 4.1 o) TRLCSP». En la actualidad, conforme a lo explicado, cuando se trate de servicios de aprovechamiento forestal el contrato será de naturaleza administrativa –como señala el Informe– pero especial –conforme a la reforma legal–, por lo que se regulará por su propia normativa específica. No obstante, no habiéndose aprobado por el Gobierno el reglamento que establezca el régimen básico de estos contratos, estos se seguirán rigiendo directamente por la Ley 9/2017 al no establecer la Ley 21/2015 reglas concretas específicas en relación con los mismos.

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Otro ejemplo de contrato administrativo especial se contiene en el artículo 39 del Real Decreto 496/1987, de 18 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 23/1982, de 16 de junio, reguladora del Patrimonio Nacional que declara expresamente el carácter de contrato administrativo especial de los contratos de depósito de bienes muebles de valor o carácter histórico, con fines exclusivamente culturales o para el decoro de edificios públicos.

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Un ejemplo de contrato subvencionado se da en aquellos casos en los que, para la construcción de un edificio educativo, por ejemplo, una Universidad o colegio privado, se recibe por un administrado una subvención y este particular encarga la construcción a un tercero abonándole la contraprestación a cargo de la financiación pública recibida.

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Véase la Disposición Adicional novena de la Ley 9/2017 sobre las normas especiales que rigen estos contratos.

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A pesar de que tanto el tenor de este precepto como, particularmente, la Exposición de Motivos de la Ley al utilizar el adverbio “indistintamente” para referirse a los procedimientos que estas entidades podrían utilizar para adjudicar contratos, parecieran apuntar la posibilidad de que estas entidades pudieran concretar a través de unas instrucciones internas de contratación los supuestos en los que procediera la aplicación de uno u otro procedimiento, tanto la Abogacía General del Estado (Dictamen A.G. ENTES PÚBLICOS 2/18, de 17 de enero [R-32/2018]) como la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (punto 2.2 de la Recomendación de la Comisión Permanente de la Junta acordada en comisión permanente de 2 de marzo de 2018, dirigida a los órganos de contratación en relación con diversos aspectos relacionados con la entrada en vigor de la ley de contratos), han interpretado la Ley en un sentido diverso. Se ha concluido que la Ley no permite que los poderes adjudicadores puedan elegir “ad hoc” o conforme a unas instrucciones internas el procedimiento aplicable, sino que este viene determinado para estos entes de la misma manera que para las propias Administraciones Públicas. Con esta interpretación, se puede colegir que las reglas de preparación y adjudicación de los contratos pasan a ser uniformes para Administraciones Públicas y poderes adjudicadores, no pudiéndose introducirse modificaciones por la vía de las instrucciones internas de contratación que, de existir, solo podrán contener normas organizativas o de orden puramente interno.

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Téngase en cuenta la creación por Real Decreto 6/2018, de 12 de enero y Real Decreto 94/2018, de 2 de marzo, de sendas Comisiones Interministeriales para la incorporación, respectivamente, de criterios ecológicos y sociales en la contratación pública, en concreto, en relación con la información, la accesibilidad, las prescripciones técnicas, la adjudicación o la ejecución de los contratos, entre otros aspectos,

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Actualmente se encuentra en vigor el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, por el que se aprueba la relación de materiales básicos y las fórmulas-tipo generales de revisión de precios de los contratos de obras y de contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas.

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Estos requisitos parten de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de lo que se ha denominado «contratación doméstica o suministro doméstico (in house providing)» desde la Sentencia Teckal, de 18 de noviembre de 1999 (asunto c-107/98, TJCE 1999, 270). Dicha doctrina resuelve que no es preciso acudir a procedimientos de contratación públicos cuando «(...) a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o entes que la controlan». Por su relevancia en el ámbito de la contratación pública en España ha de citarse la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de abril de 2007 en el caso TRAGSA (asunto c-295/05, TJUE 2007/85) y la de 18 de diciembre de 2007 en el caso Correos (asunto c-220/06, TJUE 2007/386).

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En todo caso se entenderá que el poder adjudicador que puede conferirle encargos ostenta sobre el ente destinatario del mismo un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios o unidades cuando él mismo o bien otro u otros poderes adjudicadores o personas jurídicas controlados del mismo modo por el primero puedan conferirle encargos que sean de ejecución obligatoria para el ente destinatario del encargo por así establecerlo los estatutos o el acto de creación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el ente que puede realizar el encargo.

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A favor de la admisibilidad de las encomiendas de gestión «horizontales» ya se había pronunciado la Abogacía General del Estado en sus Dictámenes con referencia A.G. Entes Públicos 16/2010, de 26 de marzo de 2010) y Entes Públicos 3/15 (R-612015), de fecha 27 de enero de 2015. Después de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, también se ha pronunciado a favor en su dictamen con referencia A.G. FOMENTO 5/17 (R-539/2017).

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Apartado modificado por la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.