Читать книгу Observatorio de los contratos públicos 2020 - Jose María Gimeno Feliu - Страница 10

En el sector salud la colaboración entre lo público y privado son esenciales mecanismos de negociación basados en la técnica del win to win, lo que permitirá alinear el valor en interés del socio privado y del sistema sanitario. Todos los participantes del sistema sanitario tienen una función que desempeñar y deben implicarse en este proceso de cambio: trabajando conjuntamente se podrían alcanzar mejores resultados en la salud de los pacientes y preservar la sostenibilidad financiera del sistema público de salud. Lo importante, lo definitivo, es que en la decisión que se adopte prevalezca la idea del nivel óptimo de gestión34.

El contexto sanitario actual obliga a garantizar el equilibrio entre lo público y lo privado y preservar –por supuesto– los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima en inversiones de larga duración, que no son contrarios, sino complementarios, con los de control de la prestación y de adecuada regulación de los servicios públicos, de los que nunca podrá abdicar una Administración sanitaria diligente.

La construcción del derecho europeo de la contratación pública ha exigido un importante esfuerzo para resolver problemas de gran repercusión práctica como lo es el ámbito de aplicación subjetiva (y para ayudar a fortalecer las esencias conceptuales del Derecho administrativo, evitando una fuga de los principios vía entes instrumentales). Sin embargo, la necesaria uniformidad jurídica interpretativa en el ámbito objetivo ha sido una cuestión olvidada quizá por la inercia de nuestra tradición jurídica cuya arquitectura ha pivotado sobre el contrato administrativo fijando la atención en el criterio subjetivo de quien es el sujeto contratante. No se trata de poner en cuestión la naturaleza y alcance del poder adjudicador, ni no determinar en que caso determinada necesidades que se deben “externalizar” por un poder adjudicador tienen la consideración de contrato público o no. Lo que exige una visión amplia del ordenamiento jurídico, más allá de una interpretación descontextualizada de la LCSP y donde hay que poner en cuestión la inercia administrativa del “siempre se ha hecho así”. Que sea o no un contrato público es una cuestión que se debe interpretar desde el Derecho Administrativo europeo y sus principios, y donde, como es habitual en todo negocio jurídico, será necesario atender a la causa y fines que han justificado la decisión en cuestión35.

Y donde ya existe una técnica regulatoria pública de gran intensidad, como lo es la de fijación de precios, no parece oportuno (en una visión horizontal de los principios del derecho y la gestión pública) utilizar otras técnicas claramente opuestas o contradictorias, que pueden poner en jaque el funcionamiento correcto del modelo y de sus fines. Por ello, un modelo de adquisición de medicamentos al margen de la Ley de Contratos del Sector Público no solo es viable, sino que resulta aconsejable. Y, para ello, en tanto el Estado no imponga una solución, el margen competencias autonómico en materia de sanidad ampara la opción de regulación a nivel Comunidad Autónoma en tanto permite una gestión más eficaz y eficiente de la gestión pública en esta materia. Y así lo ha admitido claramente el tribunal Constitucional al analizar competencialmente el modelo de “subastas de medicamentos” de Andalucía.

La evidente relevancia y relación directa de productos como los medicamentos con derechos humanos básicos es lo que justifica la existencia de un modelo regulatorio de los precios públicos de los medicamentos que se van a financiar a cargo del Sistema Nacional de Salud: una regulación especialmente intensa, diseñada sobre la premisa de “armonización” de intereses públicos y privados. Como ya hemos señalado, no puede olvidarse que en cuestiones como la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud no parece conveniente la adopción de una posición cerradamente economicista, cerrada a criterios de calidad postulados por el legislador en la vigente Ley de Contratos del Sector Público, más en cuestiones tan delicadas como las prestaciones públicas en materias como la salud (en este sentido me he pronunciado en el trabajo “La compra pública de medicamentos: hacia el necesario equilibrio entre calidad de la prestación asistencial y sostenibilidad financiera del sistema”36.

El nuevo enfoque sobre la salud –especialmente impulsado como consecuencia de la pandemia– implica un mayor esfuerzo presupuestario de inversión y otra perspectiva en la consecución de mejores resultados: el énfasis no debe estar en la asunción como gasto y sino en las inversiones que pueden rendir más que un recorte de costes en la atención sanitaria o en la reducción de precios a los proveedores37. La nueva era de la asistencia sanitaria es una realidad que obliga a replantear nuestro modelo de “compra de salud” desde la óptica de los resultados, que permite flexibilizar el acceso con la posibilidad de compartir riesgos, genera coste-efectividad y alinea objetivos de sostenibilidad del sistema sanitario con los industriales (rendimiento adecuado a la innovación). Por supuesto, este nueva visión exige reforzar la transparencia y la rendición de cuentas38.

En la indiscutible misión de mejorar la salud individual y colectiva, es incuestionable el potencial de la tecnología actual y los nuevos servicios farmacéuticos, tanto a corto como a largo plazo, obligando a adoptar una más moderna mentalidad, centrada en el paciente con el aprovechamiento de la experiencia y la aplicación necesarios para marcar la diferencia para los pacientes, los proveedores y los sistemas sanitarios en su conjunto. Por ello, la diferenciación de técnicas en función de la adquisición en función de la compra con receta en farmacia por los ciudadanos conforme a los precios de referencia (sin que exista ningún tipo ulterior de posibilidad de compra pública) o se trate de adquirir por los servicios de farmacia hospitalarios carece de racionalidad y puede romper el necesario principio de equidad en la asistencia sanitaria, en tanto los pacientes hospitalarios pueden ver limitadas las opciones terapéuticas por una indebida visión economicista que compromete el derecho fundamental de la salud39.

La experiencia de la adquisición de vacunas para inmunizar a la población frente al COVID-19 debe servir de reflexión sobre la conveniencia de los principios de tensión competitiva de la contratación pública “ordinaria” en un mercado como el de los medicamentos. Aquí no ha existido contrato público (pues la técnica no se puede confundir –ni comprometer– con el fin público principal)40.

En definitiva, contemplar la adquisición de medicamentos (o vacunas o servicios de tecnología innovadora) por el SNS como un modelo de compra de suministro “ordinario” (en muchas ocasiones con clara ausencia de planificación y de estrategia de “luces largas”) es notoriamente una visión errónea, que se aleja de los principios regulatorios del derecho de salud (sil olvidar su dimensión de derecho fundamental) y que implica desconocer la realidad singular del “mercado de los medicamentos”. La experiencia de otros países europeos sobre esta cuestión, donde no se aplica la contratación pública dado se aplica un sistema de precios públicos, avala el planteamiento expuesto del que se deduce fácilmente que el derecho europeo no obliga, en modo alguno, a considerar la adquisición de medicamentos como un contrato público41. Ni, por supuesto, que no sea necesario un nuevo modelo de pago por resultados. frente a la inercia del precio, descuento y volumen42.

Las reflexiones propuestas pretender facilitar soluciones (también una nueva visión menos burocrática y menos economicista) que permitan un adecuado equilibrio no sólo entre todos los intereses públicos con presencia inmediata en el ámbito de la compra pública se servicios de tecnología innovadora (y de terapias), sino también de intereses privados como colaboradores en la prestación del interés general, cuya colaboración es imprescindible si el fin es preservar la mejor calidad compatible con la sostenibilidad financiera del sistema sanitario público en España.

En definitiva, como venimos insistiendo en anteriores trabajos, necesitamos una nueva cultura de contratación publica en el ámbito de la salud: responsable, abierta, planificada, innovadora, cooperativa, profesionalizada, tecnológica, digitalizada y transformadora43. Una contratación pública estratégica y proactiva y no meramente reactiva, que ponga en valor la calidad de la prestación. La LCSP posibilita ya esta nueva “lectura” innovadora de cómo adquirir medicamentos y vacunas, ya sea como negocio excluido, ya lo sea como un proceso –que pivota sobre el paciente (y no sobre la gestión de la organización)– migrando del contrato de suministros a un moderno contrato de servicios digitalizado (con capacidad de “medir”), con pago por resultados y riesgos compartidos y con plazos largos que garanticen predictibilidad (no puede desconocerse la complejidad de producción de ciertos medicamentos y en especial de las vacunas)44. Esta “relectura” exige un cambio de mentalidad de los distintos actores implicados para abandonar la práctica del precio más bajo como factor determinante para la selección de un único proveedor y avanzar hacia un modelo multi-criterio, apoyado en el valor, y multi-adjudicatario, donde la decisión final se debe compartir entre el gestor público y el médico prescriptor, con la mirada final en el paciente y su mejor atención.

En definitiva, una nueva cultura de la contratación pública como inversión y no como gasto. Como herramienta al servicio de políticas públicas y no como un fin en si mismo45. Y esa es la verdadera cuestión de fondo para la que, seguramente, convendría una solución a escala europea46.

1. En extenso se aborda esta nueva visión en el libro de J.M. GIMENO FELIU y G. GARCIA ALVAREZ Compra pública de medicamentos y servicios de innovación y tecnología sanitaria: eficiencia y creación de valor, Aranzadi, 2020.

2. Por todos, J. PEMAN GAVIN, “El derecho a la protección de la salud entre aspiraciones y realidades. Marco conceptual y perspectiva internacional”, en libro col. Retos del derecho a la salud y de la salud pública en el siglo XXI, Aranzadi, Cizur Menor, 2020, pp. 25-75.

3. Este precepto es elocuente: “Toda persona tiene derecho a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana”. (negrita nuestra).

4. El derecho a la salud supera las fronteras nacionales y se considera no solo una condición esencial para alcanzar el objetivo 3 de los ODS (Objetivos Desarrollo Sostenible) que específicamente se refiere a la salud y bienestar, sino para la totalidad de los 17 objetivos, ya que sin salud no hay desarrollo humano ni económico (algo que ha quedado muy patente con la pandemia).

5. El Institute of Medicine de Estados Unidos [IOM]) señaló en el año 2001 (IOM, 2001) seis ejes de mejora en los sistemas sanitarios: seguridad, efectividad, foco en el paciente, puntualidad, eficiencia y equidad.

6. Las vacunas se configuran normativamente como un medicamento especial. Vid. AGRAZ PÉREZ-ENRIQUEZ, Medicamentos especiales, en la obra colectiva Tratado de derecho farmacéutico, Faus-Vida (dirs.), Aranzadi, Cizur Menor, 2017, pp. 215 y ss.

7. Vid. J.M. GIMENO FELIU, La Ley de Contratos del Sector Público 9/2017. Sus principales novedades, los problemas interpretativos y las posibles soluciones, Aranzadi, 2019, pp. 102-112.

8. La colaboración público-privada es de especial interés en la innovación de los medicamentos. Al respecto conviene destacar el Reglamento (UE) núm. 557/2014 por el que se establece la Empresa Común para la Iniciativa sobre Medicamentos Innovadores.

9. Hay que recordar que un contrato de prestaciones personales de carácter sanitario o social, podría estar excepcionado, de las reglas de concurrencia propias de un contrato típico de servicios o productos, dado el marcado carácter estratégico, desde la perspectiva de correcta prestación, del mismo. Se habilita que pueda existir un régimen no contractual para la prestación de estos servicios, así como que se diseñe un régimen singular de contratación. Vid. J.M. GIMENO FELIU, “La colaboración público-privada en el ámbito de los servicios sociales y sanitarios dirigidos a las personas. Condicionantes europeos y constitucionales” Revista Aragonesa de Administración Pública núm. 52, 2018, pp. 12-66.

10. Se trata de evitar, como aconsejan las instituciones europeas, la sobrerregulación: avanzar en simplificación efectiva. “La Comisión debe introducir directrices detalladas sobre simplificación a fin de informar a los Estados miembros y a sus regiones acerca de su cometido de eliminar, o al menos de reducir significativamente, la carga administrativa y la sobrerregulación que se observan, a escala nacional y local, en los procesos de contratación pública, […] intentando evitar cambios frecuentes en las normas, simplificar el lenguaje y uniformizar los procedimientos”, como se dice en la Resolución del Parlamento Europeo de 26 de noviembre de 2015 [2015/2772 (RSP)]. Vid. TEJEDOR BIELSA, Julio, La contratación pública en España ¿sobrerregulación o estrategia?, Civitas, Cizur Menor, 2018.

11. Vid. AAVV, La gobernanza de los contratos públicos en la colaboración público-privada, Cámara Comercio Barcelona/Esade, Barcelona, 2019.

12. Esta opción no quiebra el mandato de que el precio sea cierto, pues en todo caso hay parámetros objetivos de determinación. Vid. PEÑA OCHOA, “Valor estimado, presupuesto y precio en la nueva Ley de Contratos del Sector Público de 2017”, libro col. Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, Aranzadi, Cizur Menor, p. 950.

13. M: PORTER y T. LEE, “The strategy that will fix Health Care”, Harvard Business Review, October 2013 issue, accessible en https://hbr.org/2013/10/the-strategy-that-will-fix-health-care. Propuesta iniciada por PORTER en su libro (con E. Teisberg) Redefining Health Care: Creating Value-based Competition on Results, ed. Harvard Business Scholl Press, 2006.

14. Entre otros, pero como “bandera” puede reseñarse la licitación por el Hospital de San Pau (2016) del Servicio de abordaje integral del procedimiento asistencial, mejorado con las tecnologías digitales, de pacientes con desfibriladores automáticos implantados (DAI), incluyendo la resincronización cardíaca. Otros ejemplos en la presentación de Medina, Roberto, “El pago por resultados en las compras de salud, ¿Hacia un nuevo estándar?”, en el III Congreso anual del Observatorio de Contratos Públicos (Zaragoza, 2019). http://www.obcp.es/sites/default/files/2019-11/Taller3_Roberto_Medina.pdf.

15. “Los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo permitan, podrán incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento o incumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento, debiendo establecerse con precisión los supuestos en que se producirán estas variaciones y las reglas para su determinación, de manera que el precio sea determinable en todo caso”.

16. J. ESTEVE PARDO, “La Administración garante. Una aproximación”, Revista de Administración Pública, núm. 197, 2015, pp. 11-39. Ibídem, Estado garante. Idea y realidad. Innap Investiga, Madrid, 2015. Frente a la óptica prestacional directa prevalece la función ordenadora y reguladora de las instituciones públicas, como bien advirtió el profesor S. MUÑOZ MACHADO, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, vol. I, Thomson Civitas, 2004, pp. 1172 y ss.

17. Vid. J.M. GIMENO FELIU, “De las ideas a la acción en la gestión de los fondos europeos: reflexiones propositivas para el diseño de una adecuada gobernanza en su ejecución”, Cuadernos de Derecho Local núm. 55, 2021, pp. 88-114.

18. Me remito a mi trabajo “Las fronteras del contrato público: depuración conceptual de los negocios jurídicos excluidos desde la perspectiva funcional del Derecho europeo”, REDA núm.205, 2020, pp. 19-60.

19. Es el derecho europeo quien nos puede aportar la solución a los problemas interpretativos de nuestra Ley de Contratos del sector Público. Cuestión sobre la que me he detenido en anteriores trabajos: “La colaboración público-privada en el ámbito de los servicios sociales y sanitarios dirigidos a las personas. Condicionantes europeos y constitucionales” Revista Aragonesa de Administración Pública núm. 52, 2018, pp. 12-66; “Ser o no ser poder adjudicador.!!esa nos es cuestión!!”, Libro Observatorio de los Contratos Públicos 2017, Aranzadi, Cizur Menor, 2018, pp. 29-55; “La transferencia de conocimiento de las universidades públicas y la incidencia de la legislación de contratos públicos: diferencias entre la transferencia de servicios de investigación y la transferencia de bienes incorporales (derechos intelectuales)”, Monográfico Revista Aragonesa Administración Pública, XVIII, Zaragoza, 2018, pp. 21-43; “Reglas de contratación aplicables a los poderes adjudicadores cuando actúan como operadores económicos y deben subcontratar prestaciones (servicios y/o suministros) para el cumplimiento del contrato”, Observatorio de contratación pública 2018 (Dir.), Aranzadi, Cizur Menor, 2019, pp. 25-48.

20. No se alinea bien con la mejor salud el pensamiento economicista vinculado a reducción de precios en la provisión de servicios sanitarios o de medicamentos, pone en riesgo la propia esencia del modelo. Sirva de ejemplo la adquisición de vacunas, donde, por indebida aplicación de principios que guardan mala relación con el bien jurídico superior (como lo es la tensión competitiva) o por la falta de adecuada planificación en un “mercado” imperfecto y limitado de escala mundial que requiere de predictibilidad, se produce un efecto bumerán, impidiendo la rápida o completa inmunización de los ciudadanos (vid. J.M. GIMENO FELIU, “La adquisición masiva de vacunas”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho núm. 93-94, 2021, pp. 80-88). Se confunde el procedimiento con el fin y se imponen rutinas sin valorar su impacto efectivo sobre la salud real. Lo mismo sucede con la gestión “de la salud”, a veces lastrada por falta de cooperación (o con demasiada atomización administrativa en la toma de decisiones, que requieren una escala de mayor nivel), o de la autocomplacencia del “siempre se ha hecho así”, que impide migrar hacia nuevas ideas, como la de trabajar en procesos y en modelos que pongan en valor el resultado. Existen ya interesantes experiencias que han validado este nuevo camino que nuestros responsables políticos deberían asumir desde la función de liderazgo que se les presupone.

21. Un ejemplo de la incoherencia conceptual lo es la interpretación dada por alguna Administración pública en relación a la compensaciones y dietas. Esta compensación, regulada por el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, determina el derecho de los funcionarios a ser compensados de los gastos realizados por razón del servicio, en las cuantías y condiciones que reglamentariamente se determinen, tiene naturaleza indemnizatoria y, por ello, no resulta de aplicación la normativa de contratación pública (ni los trámites de factura electrónica, al no ser un proveedor el solicitante). Obviamente, en la gestión de dichas compensaciones deben respetarse los principios de simplificación administrativa, eficacia y eficiencia de gestión de los recursos, preservando la equidad compensatoria con unos límites máximos de compensación.

22. J.M. GIMENO FELIU, “La compra pública de medicamentos: hacia el necesario equilibro entre calidad de la prestación asistencial y sostenibilidad financiera del sistema” Revista Española de Derecho Administrativo núm. 202, 2019, pp. 325-340 y G. GARCIA ALVAREZ GARCIA, “Regulación y compra pública de medicamentos”, Revista Española de Derecho Administrativo núm.205, 2020, pp. 61-96.

23. Frente a las reglas ordinarias de la contratación pública, en estas prestaciones la legislación europea y española habilitan la utilización de “nuevas figuras” como la acción concertada, configurada como instrumento de “homologación” de entidades privadas para que puedan prestar ciertas funciones asistenciales del entorno público.

24. No puede desconocerse, además, como elemento a considerar, la libertad de prescripción del médico –y su correlativa responsabilidad profesional–, aunque como parece reconocer la propia Organización Médica Colegial, esta libertad profesional “no debe considerarse como un bien absoluto sin barreras ni límites” (Comunicado de la OMC sobre “La libertad de prescripción” de 25 de febrero de 2011).

25. Conviene recordar que en el Derecho europeo la determinación de precios se contiene en la Directiva 89/105/CEE relativa a la transparencia de las medidas que regulan la fijación de precios de los medicamentos para uso humano y su inclusión en el ámbito de los sistemas nacionales del seguro de enfermedad. De esta Directiva se deduce que en la adquisición de medicamento no se opta por el modelo de compra pública, atendiendo a que lo importante no es una “tensión competitiva de precios” sino una transparencia en su determinación. Se opta, por tanto, por una técnica regulatoria diferente a la de los contratos públicos.

26. Por todos, J. VIDA FERNANDEZ, “Financiación pública y fijación del precio de los medicamentos”, en Tratado de derecho farmacéutico, ob. cit., pp. 931-1040.

27. Una descripción detallada de estos procedimientos en el Informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas núm. 1185 de 2016, que señala, entre otras cosas, lo siguiente: “La evaluación se realiza de acuerdo a distintos criterios establecidos en el seno de la CIPM u otras instancias del MSSSI, si bien estos han sido comunicados de manera informal al personal evaluador y no están recogidos en ningún manual de procedimiento. A la vista de los datos obtenidos y del precio solicitado por la empresa farmacéutica, los técnicos evaluadores inician un proceso de negociación con la empresa farmacéutica con el que se pretende determinar el precio que finalmente se propondrá a la CIPM. Una vez consensuada la propuesta de inclusión y su precio se pasa a la siguiente fase, momento a partir del cual ya no se pueden modificar los datos de la evaluación ni los precios propuestos, salvo que los expedientes se sometan a la CIPM”. Entre las recomendaciones del anterior informe figura la siguiente: “La DGCBSF debería elaborar un manual de procedimientos en el que se definan las funciones y responsabilidades de las distintas áreas y unidades organizativas que la componen, procurando una adecuada segregación de funciones. Debería extender a todos los aspectos de la gestión la elaboración de manuales de procedimientos, así como la de instrucciones que se dicten. En particular, el manual debería establecer pautas y criterios a seguir por los evaluadores en el desarrollo de sus funciones, tanto en la evaluación de la utilidad terapéutica y fármaco-económica, como en el proceso de negociación con la empresa farmacéutica para establecer el precio, y homogeneizar las actuaciones de las diferentes unidades que intervienen en la evaluación”.

28. Como indica de forma certera, “Un sistema de fijación de precios y su concreción en relación con especialidades, así mismo, concretas, es tan importante como que los activos de las empresas farmacéuticas se sustentan, precisamente, en los precios de mercado que le fijan las autoridades sanitarias. Cada vez que se fija un precio, se patrimonializa, pasa a formar parte del activo de la empresa de que se trate y es el valor mismo que esa empresa tiene, a todos los efectos, de la obtención de créditos, de su valoración en el mercado y de cualquier actuación comercial que quiera desarrollar. Por tanto, una medida que altera la confianza en el mantenimiento estable de una norma produce un daño efectivo y evaluable”. S. MUÑOZ MACHADO, “Gasto farmacéutico y otras reformas del SNS”, Revista Derecho y Salud, vol. 9, núm. 2, 20012001, p. 137.

29. Avala esta idea la opinión de E. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Elsa (“La subasta de medicamentos en Andalucía. Cuestiones controvertidas y perspectivas de futuro”, REALA núm. 7, 2017), que afirma que “las subastas de medicamentos también presentan algunas deficiencias que están siendo puestas de manifiesto por distintos agentes sociales. Los principales problemas están relacionados con el preocupante desabastecimiento de medicamentos seleccionados que sufren las farmacias andaluzas; el elevado porcentaje de subastas de medicamentos que se quedan desiertas; el auge de los laboratorios extranjeros que han desplazado a los laboratorios farmacéuticos nacionales en la fabricación de medicamentos en Andalucía; la calidad de los medicamentos que se dispensan; y el ahorro económico que parece no ser tan positivo”.

30. Sobre el fundamento y límites de este modelo resulta de especial interés el trabajo de S. DIEZ SASTRE “Contratos «open-house»: comprar sin licitar”, Revista de Estudios de Administración Local y Autonómica (nueva época), núm. 15, 2021. Este trabajo expone el contexto de surgimiento de los contratos “open-house” en el Derecho alemán y su tratamiento en el Derecho europeo. A continuación, propone un concepto de “open-house” al que se anuda un régimen jurídico determinado, especialmente en clave procedimental y, finalmente, reflexiona sobre el encaje de esta figura en el Derecho español.

31. Sirva de argumentación la regulación del modelo de las denominadas “subastas andaluzas”, que, desde la perspectiva de distribución competencial, fue declarado constitucional por la STC núm. 210 de 15 de diciembre de 2016 (confirmada por la Sentencia núm. 7/2017 de 19 de enero). El Tribunal Constitucional ha considerado que la materia de la dispensación de medicamentos se enmarca en la regulación sobre sanidad, materia en la que tanto el Estado como las Comunidades Autónomas tienen competencias concurrentes. El Estado debe preservar la existencia de una regulación uniforme mínima para todo el territorio, pero las Comunidades Autónomas pueden regular sobre la misma, mejorándola, siempre que no se contravengan las exigencias impuestas por el llamado principio de solidaridad. Basándose en dicho principio, la argumentación del Alto Tribunal se centró en determinar si el establecimiento del sistema de la subasta andaluza suponía una modificación del sistema de dispensación previsto en la Ley de garantía del medicamento y se traducía en una restricción del ámbito objetivo de dispensación de los medicamentos en una parte del Estado. El Tribunal concluyó que, en la medida que la selección del medicamento de menor precio a dispensar por parte de la oficina de farmacia la realiza el Sistema Andaluz de Salud –y no las oficinas de farmacia, tal y como sucede con carácter general en el sistema nacional de conformidad con el artículo 87.4. de la Ley de garantía del medicamento–, pero la iniciativa no supone establecer diferencias en las condiciones de acceso a los medicamentos financiados por el Sistema Nacional de Salud.

32. Un importe muy significativo del gasto en medicamentos se venía realizando a través de contratación verbal. La Sindicatura de Cuentas de Baleares, en su Informe 151/2018, de la Cuenta General de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, ejercicio 2016, aprobado el 11 de octubre de 2018, detecta que el Servicio de Salud de las Illes Balears ha llevado a cabo contratación por 283 millones de euros sin seguir el procedimiento legal. El problema no existe únicamente en Baleares. Se trata de un mal sistémico sin solución de continuidad, denunciado por el Tribunal de Cuentas en todos los hospitales de titularidad pública. La mayor parte de sus adquisiciones de medicamentos y productos farmacéuticos (el 92,9% del gasto en medicamentos en 1999 y el 90,5% en 2000) se ha realizado al margen de los procedimientos de contratación pública. Negar la evidencia no soluciona el problema.

33. Comunicación de la Comisión “Estrategia de la UE para las vacunas contra la COVID-19”, de 17 de junio de 2020. COM (2020) 245 final. (epígrafe 2.1).

34. Vid. F. CAAMAÑO, J.M. Gimeno, P. SALA y G. QUINTEROS), Servicios públicos e ideología. El interés general en juego. Profit. Barcelona, 2017.

35. Lo que es negocio excluido de la Directiva de contratación pública debe entenderse como negocio excluido de la normativa nacional de transposición de las Directivas, tal y como, con los servicios de abogados en defensa jurisdiccional ha declarado la STJUE de 6 de junio de 2019, –asunto C-264/18–. Al respecto puede consultarse J.M. GIMENO FELIU, “Análisis sobre la aplicación práctica de la Ley de Contratos del Sector Público; especial referencia a los artículos más complejos en su tramitación”, Cuadernos de Derecho Local 52, 2020, pp. 12-103.

36. En extenso, J.M. GIMENO FELIU, “La compra pública de medicamentos: hacia el necesario equilibro entre calidad de la prestación asistencial y sostenibilidad financiera del sistema”, REDA núm. 202, 2019, pp. 325-340. En este trabajo se cuestiona la visión economicista de la AIREF en relación a la adquisición de medicamentos. Hay que recordar que los modelos para facilitar un precio bajo homogéneo en la adquisición de vacunas se han traducido, a modo de “fuego amigo”, en la caída de la tasa de cobertura de la vacunación y no ha contribuido a su recuperación. Y lo que aquí importa, lógicamente, es la mayor cuota de inmunización.

37. Con la pandemia INGESA ha insistido en este modelo de “incentivos al ahorro de precios” lo que puede poner en cesión el modelo de asistencia pública. Puede consultarse S. BELLO PAREDES, “COVID-19 y contratación pública: un peligroso cóctel en España”, Revista de Administración Pública, 213, 373-403.

38. Me remito a mi trabajo “Integridad y transparencia en la contratación pública y su significado en tiempos de emergencia”. Anuario Transparencia Local 3/2020, pp. 13-40.

39. Cuestión sobre la que ya ha advertido el Defensor del Pueblo en 2016, al considerar que las subastas del Sistema Andaluz de Salud suponen un “menoscabo del principio de igualdad en el acceso a las prestaciones sanitarias” de los andaluces en relación al resto de los españoles. Y ello, añade el Defensor, porque “excluye de la financiación y dispensación, para toda Andalucía, medicamentos a los que puede tener acceso el resto de la población en el marco del Sistema Nacional de Salud”.

40. La experiencia ha puesto de relieve que los contratos europeos deberían haber sido más proactivos con la mejor ejecución (y no solo la adquisición) utilizando modelos de pagos con riesgo compartido y sistemas de bonus para favorecer la más rápida distribución del mayor número posible de dosis. Igualmente, la utilización de cláusulas genéricas como la del its Best Reasonable Efforts (que pretende determinar la intensidad del esfuerzo que la empresa debe realizar para alcanzar el resultado final) se ha demostrado como insuficiente y no ha evitado retrasos no deseados en el concreto suministro de las vacunas pactadas (paradigmático es lo sucedido con AstraZeneca). Estas “debilidades” de los contratos y, a mi juicio un indebido peso del criterio precio han podido ser causa del ritmo lento del suministro efectivo de vacunas.

41. En Italia el modelo de adquisición de medicamentos deriva directamente tras la determinación del precio a satisfacer fijado públicamente por la autoridad competente. Así, el Decreto del Ministerio de Salud de 22 de diciembre de 2000, contiene “La lista de medicamentos reembolsables por el servicio nacional de salud”, informa, en el Anexo 2, una lista de medicamentos relacionados con una lista de ingredientes activos que pueden ser distribuidos directamente por los establecimientos de salud a través del Sistema “bidireccional”, es decir, tanto a través de las farmacias locales como a través de las estructuras territoriales de la ASL. Además, La ley del 16 de noviembre de 2001, n. 405, de “Conversión en ley, con modificaciones, del decreto-ley de 18 de septiembre de 2001, n. 347, que contiene intervenciones urgentes en el ámbito del gasto sanitario “, en el art. 8 identifica los siguientes métodos de dispensación de medicamentos: un primer método de distribución que prevé la posibilidad de que los establecimientos de salud adquieran los medicamentos incluidos en el PHT directamente a las empresas farmacéuticas a precios rebajados de al menos el 50%, y los distribuyan a través de farmacias afiliadas públicas y privadas, en base a convenios; los medicamentos, por tanto, se venden al precio de compra a los mayoristas, que abastecen a las farmacias. En este caso, a los farmacéuticos y mayoristas se les conceden márgenes más bajos para las actividades de distribución, que son más convenientes para el NHS que lo que sería a través de la cadena de distribución tradicional: industria farmacéutica, mayoristas, farmacias; un segundo método (llamado “puro”), identificado por la letra b) prevé el suministro directo por parte de las empresas de salud de los medicamentos necesarios para el tratamiento de los pacientes en la atención domiciliaria, residencial y semi-residencial; una tercera modalidad, adoptada de diferentes formas en las distintas Regiones, prevé, finalmente, la distribución directa de sólo el primer ciclo de terapia a los pacientes dados de alta de la hospitalización o tras las consultas externas de especialistas. Finalmente, el art. 11, apartado 8, de la citada ley 122/2010 establece que, en la Conferencia Permanente para las Relaciones entre el Estado, Regiones y Provincias Autónomas, se establecen pautas para incrementar la eficiencia de los Fideicomisos Sanitarios en las actividades de adquisición almacenamiento interno y distribución de medicamentos adquiridos directamente, incluso mediante la participación de mayoristas.

42. El modelo precio supone un claro desincentivo a la calidad que puede conducir a una situación de no provisión del medicamento o de la vacuna (lo que obligaría a una adquisición posterior a precios elevados). Lo explican bien los profesores P. PITA BARROS y F. MONTEIRO, “On self-defeating Price only tenders: evidence from the Portuguese vaccine market”. Manuscrito Nova school of Business and Economic (Lisboa).

43. La digitalización en la salud debe marcar una nueva época. Los fondos europeos se alinean con este objetivo (que exige proteger la confidencialidad de datos), que deben ser el motor de impulso para un nuevo modelo de salud 4.0. Sobre este modelo de digitalización en salud resulta de interés el trabajo de A. LABRIQUE, L. VASUDEVANL, G. MEHL, E. ROOSKAM, AA. HYDER, “Digital health and health systems of the future. Global Health”, Science and Practice 2018; 6; Suppl. 1:1-2.

44. La experiencia práctica nos ha permitido constatar que los sistemas de pago o reembolso de los proveedores sanitarios que descansan en el modelo de pago por actividad o pago por capitación presentan no pocas limitaciones e incluso distorsiones, pues ofrecen algunos “incentivos perversos” que pueden repercutir de forma negativa en la calidad o en la eficiencia de la protección de la salud pública y de la asistencia sanitaria. Para el caso de las vacunas, por ejemplo, ZOZAYA GONZÁLEZ, ALCALÁ REVILLA, ARRAZOLA MARTÍNEZ, CHÁVARRI BRAVO, CUESTA ESTEVE, GARCÍA ROJAS, MARTIMÓN-TORRES, REDONDO MARGÜELLO, RIVERO CUADRADO, TAMAMES GÓMEZ, VILLASECA CARMENA y HIDALGO-VEGA, “Pathway towards an ideal and sustainable framework agreement for the public procurement of vaccines in Spain: a multi-criteria decision analysis. Human Vaccines & Immunotherapeutics, 2020, 1-12. doi/10.1080/21645515.2020.1732164.

45. Políticas públicas orientadas hacia los objetivos de desarrollo sostenible contenidos en la Agenda 2030 de Naciones Unidas para el desarrollo sostenible, se presenta, ante todo, como un nuevo contrato social global y local que obliga a todos los actores sociales y a todas las Administraciones públicas a trabajar de forma coordinada. Vid. J.M. GIMENO FELIU, “La agenda de Naciones Unidas entorno a los objetivos de desarrollo sostenible y contratación publica. De las ideas a la acción”, en libro colectivo dirigido por J. Esteve Pardo Agenda 2030. Implicaciones y retos para las administraciones locales, Serie Claves del Gobierno Local núm. 32, Fundación y Democracia Gobierno Local, Madrid, 2021, pp. 67-100. Los objetivos de desarrollo sostenible tienen, más allá de su marcado carácter didáctico, una clara incidencia en cómo los poderes adjudicadores deben diseñar la arquitectura de su contratación pública. Así, la Unión Europea ha decidido incluir los Objetivos de Desarrollo Sostenible en las políticas e iniciativas de la UE a todos los niveles, con el desarrollo sostenible como principio rector esencial de todas las políticas de la Comisión Europea.

46. Quizá el próximo paquete legislativo europeo en la materia de contratos públicos (quinto) tenga que prestar especial atención a esta cuestión por su dimensión económica y social, donde la coordinación/armonización a nivel europeo se vislumbra como muy necesaria en el ámbito de la salud y de la adquisición de productos y servicios sanitarios.