Читать книгу Observatorio de los contratos públicos 2020 - Jose María Gimeno Feliu - Страница 15

Para la correcta aplicación de la normativa contractual en tiempos de pandemia, también es preciso que se depure un concepto como el de fuerza mayor y, más concretamente, que se determine si la pandemia por COVID-19 puede entenderse –o no– como un hecho constitutivo de fuerza mayor que posibilita bien la exoneración del cumplimiento del contrato, bien la modificación de este para hacer frente a la imprevisibilidad de los efectos de la pandemia en la ejecución de un contrato público36.

Para atender a esta calificación, es necesario tener presentes ciertos acontecimientos y fechas que se refieren al brote de este nuevo coronavirus. Así, el punto de partida debe situarse en el 30 de enero de 2020, cuando la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró la emergencia de salud pública de importancia internacional por el brote mundial del coronavirus SARS-CoV-2, y el 11 de marzo de 2020 cuando la calificó de pandemia.

Resulta incuestionable que la pandemia ocasionada por este coronavirus ha dado lugar a una situación de emergencia sanitaria que ha provocado un profundo impacto sobre el funcionamiento de todas las Administraciones públicas y que no resultaba previsible con anterioridad a los meses de enero y febrero de 2020.

Al referirnos a supuestos de fuerza mayor en la contratación, aludimos a “factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza del contrato y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación”37.

Los supuestos de fuerza mayor son circunstancias ajenas a quien la invoca, anormales e imprevisibles, cuyas consecuencias no habrían podido evitarse pese a toda la diligencia empleada. “Se trata de hechos que están fuera del círculo de actuación del obligado; de hechos que exceden visiblemente los accidentes propios del curso normal de los acontecimientos y de la vida por la importancia de su manifestación; de hechos ajenos e independientes de quienes los alegan; de hechos, en fin, que, aun siendo previsibles, tienen el carácter de inevitables” (Dictamen del Consejo de Estado 986/2004, de 27 de mayo).

En el supuesto de la pandemia por SARS-CoV-2 tanto la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su Informe 38/20, de 12 de febrero de 2021, como el Consejo de Estado en su Dictamen 769/2020, de 28 de enero de 2021, lo han interpretado de manera muy restrictiva excluyendo que la situación de hecho creada por el COVID-19 sea tratada, a los efectos de la contratación pública, como un caso de fuerza mayor.

En efecto, para la Junta Consultiva “la llegada de una pandemia dista de identificarse con incendios, con fenómenos naturales de efectos catastróficos o con destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público” a los que se refiere el artículo 239 de la LCSP al tratar de concretar en qué supuestos puede apreciarse la existencia de un supuesto de fuerza mayor. No obstante, la interpretación de la Junta Consultiva parece exclusivamente orientada a cerrar la puerta a la reclamación de indemnizaciones por la vía de la fuerza mayor, pues considera que “la situación creada por el COVID-19 ha sido extensa y pormenorizadamente regulada por el legislador en materia de contratos públicos, de modo que solo y exclusivamente los efectos por éste previstos de modo expreso pueden servir para resolver los problemas que ha planteado”. Por su parte, el Consejo de Estado ha destacado que, sin la concurrencia específica y concreta de la exigencia legal de la fuerza mayor, no cabe desvirtuar el funcionamiento del principio de riesgo y ventura que rige la contratación pública.

En cambio, algunos autores se han pronunciado en sentido contrario y se manifiestan a favor de entender que la pandemia tiene cabida entre los fenómenos semejantes a catástrofes naturales38. Ante el silencio del legislador, esta disparidad de criterios terminará dilucidándose en los tribunales de justicia, y como señala GARCÍA-PITA Y LASTRES, hay antecedentes judiciales que entienden que “ante la declaración de pandemia por Gripe A, que la Organización Mundial de la Salud había efectuado (…) era imprevisible e inevitable y concurren los requisitos necesarios para considerar que la situación producida fue originada por una circunstancia de fuerza mayor”39.