Читать книгу Observatorio de los contratos públicos 2020 - Jose María Gimeno Feliu - Страница 14

La situación de emergencia sanitaria causada por la pandemia de la COVID-19 ha revelado una serie de vulnerabilidades en el Estado de Derecho y también ha provocado la instauración de un régimen singular y transitorio en el marco de la contratación pública.

Como señaló GIMENO FELIU, tanto la crisis sanitaria como la normativa adoptada para mitigar sus efectos han incidido de forma notable en la prestación de ciertos contratos públicos26. En algunos casos, la excepcionalidad deriva de la imperiosa necesidad de adquirir de la forma más rápida posible el material sanitario imprescindible para hacer frente a la pandemia y, en otros, de la suspensión de los contratos tras la limitación de movimientos y el cierre de edificios públicos.

En clave nacional, las dificultades para garantizar la disponibilidad de los bienes y servicios necesarios para combatir la situación de crisis sanitaria han traído consigo la aplicación de una regulación ad hoc que pretende mitigar el impacto económico de la suspensión de sus contratos27, pero que también ha propiciado el uso generalizado del procedimiento negociado sin publicidad28, la aplicación de la tramitación de emergencia para la contratación de todos los contratos que hayan de celebrarse por las entidades del sector público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas29 y la posibilidad –si resultara necesario– de que el libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos que genera la adopción de medidas para la protección de la salud de las personas frente al COVID-19 pueda realizarse a justificar30.

Asimismo, la situación causada por la pandemia ha llevado a una cuestionable relajación de los requisitos de aptitud para contratar con las entidades del sector público que ha provocado la contravención de la exigencia de solvencia profesional de muchos de los contratistas que han importado a nuestro país productos sanitarios por valor de varios millones de euros31.

Esta evidente flexibilización del marco normativo de la contratación pública debería hacer reflexionar al legislador europeo sobre la conveniencia de incorporar en una próxima generación de Directivas algunas disposiciones para hacer frente con eficacia a futuras situaciones de emergencia en la contratación pública. Sus preceptos aportarían la seguridad jurídica que requiere garantizar los principios cardinales de la contratación pública (en especial, la transparencia), y también servirían para que los órganos de contratación adecuasen su actuación a lo estrictamente necesario para alcanzar el objetivo de protección de la salud legítimamente perseguido (principio de proporcionalidad).

De esta manera, y en línea con lo manifestado por el Consejo europeo en sus Conclusiones sobre la importancia de la inversión pública a través de la contratación pública: recuperación sostenible y reactivación de una economía de la UE resiliente32, sería oportuno aportar claridad en lo que se refiere a la utilización del procedimiento negociado sin publicación previa con orientaciones que especifiquen las razones de la urgencia imperiosa y una lista de posibles ejemplos de sectores sensibles. Igualmente, se podría evaluar la necesidad de introducir excepciones adicionales a la aplicación de las Directivas sobre contratación pública para la concreta adquisición de bienes y servicios estratégicos en situaciones de emergencia y/o de crisis como consecuencia, por ejemplo, de pandemias, ataques terroristas, ataques cibernéticos, amenazas graves para la seguridad pública, catástrofes naturales y crisis climáticas o energéticas.

A este respecto, es preciso destacar que las actuales Directivas ya prevén, de hecho, excepciones a la aplicación de la normativa contractual por razones de interés general como son las relativas a la salud pública33. El imperativo de la protección de la salud puede justificar, por ejemplo, la no aplicación de un motivo de exclusión de carácter obligatorio, es decir, cuando el candidato o licitador ha sido condenado por sentencia judicial firme por determinados delitos o ha incumplido con el pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social (artículo 57.1 de la Directiva 2014/24/UE).

Esta obligación general y, en principio, incondicional de exclusión queda sin efecto cuando de la ponderación de los intereses en juego se aprecia la existencia de un interés superior que aconseja derogar la prohibición de contratar. En este sentido, el artículo 57.3 de la citada Directiva señala que:

“Los Estados miembros podrán establecer una excepción a la exclusión obligatoria prevista en los apartados 1 y 2, con carácter excepcional, por razones imperiosas de interés general como la salud pública o la protección del medio ambiente”.

Con si se tratase de un argumento límite, el Comité de las Regiones en su Dictamen sobre las Propuestas de Directivas en el año 2000 se preguntaba qué sucedería cuando hubiera que adquirir una mercancía que solamente pudiera facilitar un proveedor condenado por corrupción, o cuando resultase enormemente costoso cambiar de proveedor para evitar dicha circunstancia. Es más, planteaba los problemas que suponía llevar los efectos de las prohibiciones de contratar hasta el último extremo en el supuesto de la adjudicación de un medicamento único y vital que no pudiera ser suministrado por ningún otro proveedor34. Un ejemplo similar fue expuesto por la Comisión también durante la tramitación de la Directiva 2004/18/CE al referirse a enfermedades muy graves para cuya cura los únicos medicamentos disponibles proviniesen de un operador económico que se encontrara entre los casos de prohibición de contratar previstos en la normativa contractual35.

Algunos de estos supuestos de excepción han quedado refrendados por lo dispuesto en las vigentes Directivas. En efecto, resultan reveladores el considerando centésimo de la Directiva 2014/24/UE y el considerando centésimo quinto de la Directiva 2014/25/UE (“sectores especiales”) que, si bien no tienen efectos jurídicos vinculantes, aclaran las intenciones del legislador por cuanto:

“(…) los Estados miembros deben poder establecer excepciones a dichas exclusiones obligatorias en circunstancias excepcionales, cuando necesidades imperativas de interés general hagan indispensable la adjudicación de un contrato. Ello podría ocurrir, por ejemplo, cuando vacunas o equipos de emergencia que se requieran urgentemente solo puedan adquirirse a un operador económico al que se aplique alguna de las razones obligatorias de exclusión”.

Debe admitirse que las situaciones “de interés general” y de carácter excepcional pueden avalar una regulación distinta al marco normativo ordinario; sin embargo, es necesario que la normativa lo contemple expresamente en aras de la seguridad jurídica.