Читать книгу Observatorio de los contratos públicos 2020 - Jose María Gimeno Feliu - Страница 9

El conjunto de circunstancias concurrentes ha llevado a que en otros Estados miembros de la Unión Europea se adopten mecanismos de compra de medicamentos al margen de la contratación pública, como es el caso del sistema “open house” utilizado en Alemania y considerado conforme al Derecho comunitario por el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 2 de junio de 2016, Dr. Falk Pharma GmbH contra DAK-Gesundheit (ECLI:EU:C:2016:399)30. El sistema referido consiste en la determinación de una serie de requisitos a cubrir por los potenciales proveedores, entre ellos un determinado descuento respecto a un precio de referencia, permaneciendo abierta la posibilidad de incorporación de nuevas empresas proveedoras durante toda la vigencia del acuerdo. Ante la reclamación de un particular, que pretendía que se aplicasen los mecanismos de la contratación pública y, en consecuencia, que se seleccionase a un único proveedor, el Tribunal de Justicia considera justificada la no aplicación de la normativa de contratación pública, con la única cautela de que se preserve suficientemente la transparencia. Como señala el Tribuna del Justicia, en su fundamento 42, “no constituye un contrato público a los efectos de dicha Directiva un sistema de acuerdos, como el que es objeto del litigio principal, mediante el cual una entidad pública pretende adquirir bienes en el mercado contratando, a lo largo de toda la vigencia de dicho sistema, con todo operador económico que se comprometa a suministrar los bienes de que se trate en condiciones preestablecidas, sin llevar a cabo una selección entre los operadores interesados y permitiéndoles adherirse a dicho sistema durante toda la vigencia de éste”.

En todo caso, deberá existir un contrato (derivado de un acuerdo público de adquisición) que determine las relaciones entre Administración y empresa.

Con la finalidad de preservar la mejor relación entre eficiencia y adecuada gestión sanitaria sería posible diseñar un sistema de adquisición de medicamentos donde no se licite, al existir ya un precio determinado mediante un procedimiento administrativo, negociado entre Administración y laboratorio farmacéutico, e incluso en algunos casos acuerdos de riesgo compartido o techo de gasto incorporados al mismo, regulando por tanto las condiciones de dicha adquisición, que se aplicarán a las adquisiciones por la entidades integradas en el Sistema Nacional de Salud que constituyan poder adjudicador. Acuerdo de adquisición donde, lógicamente, serán de aplicación, en tanto decisión pública, las prerrogativas públicas que reconoce el ordenamiento vigente.

Cuestión que, por lo demás, se reconoce en la propia Exposición de Motivos LCSP al afirmar que los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos determinadas categorías de servicios, en concreto los servicios que se conocen como servicios a las personas, como ciertos servicios sociales, sanitarios, incluyendo los farmacéuticos, y educativos u organizar los mismos de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.

Esta posibilidad (al igual que en la acción concertada en servicios sociales mediante la Ley 12/2018) ha sido desarrollada por la Comunidad Autónoma de Baleares31. Con claros título competenciales en la materia de gestión sanitaria en aras a la mejor prestación de salud a los ciudadanos, mediante el Decreto-ley 8/2020 (hoy sustituido por la Ley 2/2020), que ofrece posibilidades de dar respuesta a la problemática expuesta y que se justifica como solución jurídica para mejorar y articular un sistema de compras sanitarias eficiente, que permita poner remedio a la situación denunciada por los diferentes órganos de control del gasto público en la concreta gestión del gasto hospitalario diario (debe recordarse de que el Derecho se debe adaptar a la realidad y no la realidad al Derecho, así como que cualquier interpretación jurídica exige una visión completa del ordenamiento jurídico y de los distintos principios aplicables)32. Si bien es cierto que esta norma que puede parecer rupturista con la inercia administrativa, no lo es menos que se enmarca como uno de los retos jurídicos y oportunidades de transformación.

El artículo 16 de esta norma Balear reconoce de forma expresa (art. 16) a la adquisición de medicamentos como negocio excluido de la normativa de contratación pública, estableciendo que “Los medicamentos con precios de venta de laboratorio fijados administrativamente para el Sistema Nacional de Salud o con precios de referencia, en tanto que ya ha existido negociación con una instancia pública y fijación administrativa del precio, podrán ser adquiridos por el sistema hospitalario público de las Illes Balears al margen de los procedimientos de contratación pública”. Esta decisión, como se ha explicado, no compromete los principios de libertad de acceso, transparencia, igualdad, no discriminación, vinculación de los criterios de adjudicación al objeto del contrato, dado que los principios de aplicación son otros distintos, y la negociación sobre de precios ya se ha producido. En esta contexto puede servir de ejemplo el modelo de Adquisición temprana de vacunas promovido por la Comisión para seleccionar distintas vacuna frente a la COVID-19, donde los Estados adheridos a esto modelo adquirirán directamente sin que sean de aplicación las normas de contratación pública33.

Y establece dos modelos en función de la exclusividad del medicamento. Así, los medicamentos con protección de patente, determinado el precio público por la Comisión Interministerial de Precios, podrán ser adquiridos directamente por el Sistema de Salud de Illes Balears, tomando como referencia el precio determinado por el Ministerio de Sanidad (art. 17). Obviamente, el acuerdo público de adquisición (que no es contrato público, insistimos) deberá atenerse a ciertas reglas inherentes a nuestro modelo de gestión pública: a) Justificación de la necesidad y de la existencia de crédito y b) Solicitud formal a la empresa y aceptación de ésta, con compromiso de cumplimiento de plazos de entrega. Obviamente, el acuerdo podrá prever la modalidad de pago por volumen o por resultados, determinando también las penalidades contractuales por incumplimientos. Esta opción, donde solo hay un producto y determinado su precio público parece la más correcta desde un planteamiento de eficacia administrativa, pues intentar justificar un procedimiento de contratación pública carece de sentido (no aporta valor) y retrasa la posibilidad de adquirir el medicamento para cubrir la necesidad a la que va destinado. La doctrina de la STJUE de 6 de junio de 2016 resulta aquí claramente explicativa de la solución adoptada por la norma balear.

Para el supuesto de adquisición de medicamentos genéricos y del medicamento de referencia y de biosimilares la solución que ofrece el artículo 18 de esta norma es la posibilidad de elegir entre los distintos productos genéricos y el de referencia, atendiendo a criterios de eficacia terapéutica y de eficiencia en la gestión, de entre los ofertados por los proveedores que asuman las condiciones que previamente se establezcan por el órgano competente para la adquisición, que serán en todo caso de obligado cumplimiento. Se permitirá en todo caso la incorporación posterior de nuevos proveedores que asuman las condiciones establecidas.

La existencia de criterios de selección no altera la naturaleza de negocio excluido de la norma de contratación pública. La existencia de criterios de selección al margen de contratos públicos existe, como se ha indicado, en los sistemas de acción concertada o en la compra pre-comercial. La existencia de selección como herramienta no puede ser un elemento de interpretación dogmática, pues lo importante a este efecto es la causa de la relación jurídica y del fin público que se pretende. Y es evidente que en la regulación de la adquisición pública de medicamentos (solución que se puede extender a la adquisición de vacunas) el fin de la selección de la norma balear pretende garantizar la mejor solución terapéutica a los pacientes atendiendo a las singularidades organizativas propias.