Читать книгу Observatorio de los contratos públicos 2020 - Jose María Gimeno Feliu - Страница 8

Un ejemplo de indudable interés práctico lo tenemos en la adquisición de medicamentos por el Sistema Nacional de Salud Público. Como ha recordado G. GARCIA-ALVAREZ, “El mercado de los medicamentos es muy peculiar en la medida en que confluyen una serie de notas muy características como son la inelasticidad de la demanda –dada la relevancia que el consumidor medio da a su propia salud, pero también la proliferación de seguros públicos y privados–, la existencia de situaciones próximas al monopsonio –en función de la adquisición por esas entidades aseguradoras públicas o privadas– y una extrema segmentación del mercado, dado que los diversos medicamentos no son intercambiables entre sí más que en una muy limitada medida. En el caso de medicamentos protegidos con patente, esto lleva a situaciones incluso de monopolio respecto a las posibilidades de tratamiento eficaz de una enfermedad; es claro que la situación es radicalmente diferente cuando existen medicamentos genéricos igualmente eficaces.

Un elemento adicional que también contribuye a conformar el mercado de medicamentos es la implicación directa de derechos fundamentales básicos, como el derecho a la protección de la salud (art. 43 de la Constitución vigente) que no viene a ser sino una manifestación positiva del derecho a la vida y a la integridad física del art. 15 que, obviamente, cuenta con la máxima protección jurídica. Esta circunstancia lleva a establecer un claro paralelismo con la contratación pública en el ámbito de los servicios a las personas, en el que la jurisprudencia comunitaria ha venido reconociendo la posibilidad de establecer excepciones a las reglas generales de contratación en función de los objetivos perseguidos y los bienes jurídicos implicado”.

Estas especialidades permiten avanzar que, desde luego, la compra de medicamentos no encaja fácilmente con los contornos de un contrato público de suministros, pues la causa de la adquisición se aleja de los principios regulatorios inherentes a la contratación pública, y donde forzar una inadecuada tensión competitiva puede traducirse en una peor calidad asistencial, al limitarse la oferta terapéutica, que es (y debe ser) el principio rector en la toma de decisiones pues prima en todo caso el fin de la mejor asistencia a los pacientes24.

Para alinear los distintos intereses en juego (la sostenibilidad financiera, la mayor oferta terapéutica y el rendimiento a las empresas) la técnica utilizada en España mediante la Ley del medicamento, ha consistido (como en otros países) en la asunción de la financiación pública de determinados medicamentos en el marco del Sistema Nacional de Salud utilizando como técnica la fijación administrativa de su precio25. La ley de garantías y uso racional del medicamento reconoce el derecho de los ciudadanos a obtener medicamentos en condiciones de igualdad. El precio de los medicamentos se viene fijando teniendo en cuenta los criterios establecidos en el Real Decreto 271/1990. Este precio tiene carácter de máximo, lo cual no impide (pero tampoco obliga, ni aconseja) que se puedan obtener ventajas en un procedimiento de adquisición posterior.

Se trata de una regulatoria pública sobre los precios (intensa desde la perspectiva de la libertad de empresa y de modelos competitivos del mercado), que pretende la necesaria para la sostenibilidad del sistema sanitario público, desde una perspectiva no únicamente presupuestaria, sino también de calidad y equidad del modelo. Es decir, la determinación pública del precio de adquisición de precios de medicamentos (tanto para ámbito extra-hospitalario, mediante la compra en farmacia, como hospitalario) es el modelo legal por el que se rige la adquisición de medicamentos (por lo que los precios tiene un marcado carácter confidencial)26.

Por ello, las decisiones públicas que se adopten deben ser coherentes con la finalidad pública de la norma, evitando que en su interpretación pueda ser objeto de “readaptaciones” que pongan en riesgo lo esencial de la política de prestación de servicios sanitarios en el Sistema Nacional de Salud. La interpretación teleológica debe primar, que en este caso, “negociados los precios” de adquisición, no es otra que la mejor calidad asistencial de los ciudadanos/pacientes. Y, en consecuencia, no funciona ya como explicación “primaria” la necesidad de tensionar competitiva el mercado, porque, en esencia, ya no existe “elasticidad” para ese mercado donde, no se puede desconocer, muchos fármacos son exclusivos y no tiene, por ello alternativa desde una óptica de competencia.

Conviene insistir en esta idea fundamental: la intervención del precio de los medicamentos tiene como finalidad principal garantizar el interés público, en este caso permitir el acceso más amplio posible de los ciudadanos a los medicamentos necesarios para el cuidado de su salud. La política pública de precios de los medicamentos tiene un marcado carácter instrumental, en tanto se encuentra directamente vinculada a la mejor calidad de la prestación asistencial a los ciudadanos y, por tanto, al derecho constitucional a la protección de la salud (art. 43 de la Constitución). De tal manera que cualquier interpretación del marco normativo debe encontrarse debidamente alineada con este derecho, evitando distorsiones que pongan en riesgo el mismo. La regulación del sistema de precios, junto con otros mecanismos de control, intentan garantizar el acceso de todos los ciudadanos a los medicamentos pero también evitar, en cierta medida, los efectos de la insensibilidad de la demanda de medicamentos al precio, especialmente en un sistema financiado con fondos públicos, así como los efectos de comportamientos monopolísticos permitidos por barreras como pueden ser las patentes o las elevadísimas inversiones necesarias en I+D para desarrollar nuevos medicamentos, además de los fuertes gastos para la autorización, promoción e información y comercialización de estos productos. La mayor parte de estos componentes siguen marcando, a día de hoy, las características de nuestro modelo farmacéutico y de ahí que se haya mantenido una intervención administrativa especialmente intensa, que podríamos calificar de plena, y que ha desaparecido en el resto de los sectores económicos. A través del procedimiento regulado se establece lo que la doctrina ha calificado como una “verdadera negociación” y el Tribunal de Cuentas como “proceso de negociación” para determinar precio de los medicamentos y financiación con cargo al SNS27.

En definitiva, forzar el concepto precio tras un proceso intenso de negociación del mismo para preservar el adecuado equilibrio entre interés públicos y los legítimos intereses privados (dado que, como explicaba MUÑOZ MACHADO, la fijación de precios de referencia supone ya una patrimonialización)28, puede producir efectos perversos que ponen en riesgo la calidad de la asistencia a los ciudadanos (a la vez que puede afectar a la equidad)29. Y considerar sólo como gasto y no también como inversión la adquisición de medicamentos es una visión claramente superada desde la óptica de un derecho a la salud que pivota sobre la mejor calidad asistencial del paciente, cuya salud tiene un indudable valor también desde una estricta perspectiva económica. Y aquí, en puridad, las reglas de la contratación pública, por su específico fundamento, quedarían desplazadas.

Debe insistirse en que las reglas de la contratación pública son un mero instrumento, de tal manera que debe primar siempre el fin público que las justifica, hasta el extremo de poder exceptuar la aplicación de las reglas de la contratación pública si fuera necesario. Opción avalada por el propio derecho europeo de la contratación pública como se constata en el contenido de la Directiva 2014/24, de contratación pública, cuando se afirma en el considerando 41 lo siguiente:

“Ninguna disposición en la presente Directiva debe impedir la imposición o ejecución de medidas necesarias para proteger el orden, la seguridad y la moralidad públicos, la salud, la vida humana y animal y la conservación de las especies vegetales o de otras medidas medioambientales, en particular teniendo en cuenta el desarrollo sostenible, siempre que dichas medidas sean conformes con el TFUE”.

Hay que recordar que no toda relación jurídica onerosa, aun contractual, celebrada por un poder adjudicador, supone, por sí, la existencia de un contrato público. Sirva de ejemplo la STJUE de 1 de marzo de 2018, Maria Tirkkonen, donde se afirma que “no constituye un contrato público, en el sentido de dicha Directiva, un sistema de asesoramiento a las explotaciones agrarias, como el controvertido en el litigio principal, mediante el cual una entidad pública selecciona a todos los operadores económicos interesados que cumplan los requisitos de aptitud establecidos en la convocatoria de licitación y hayan superado el examen mencionado en dicha convocatoria, aun cuando durante el período limitado de vigencia de ese sistema no pueda admitirse a ningún nuevo operador”. Y esto es lo que sucede, por ejemplo, con los mecanismos de acción concertada, con los supuestos de compra pre-comercial (e, incluso, subvenciones) donde puede haber criterios de selección.

Hoy se necesita una visión transversal del “mercado público de la salud” que se aleje de propuestas desproporcionadamente subordinadas a una errónea idea de ahorro económico a ultranza, lo que podría llegar a poner en riesgo notas esenciales de un modelo sanitario público como el español, caracterizado por la universalidad y calidad asistencial.