Читать книгу Strafrecht - Besonderer Teil II - Jörg Eisele - Страница 53

212Die Strafschärfung des Bandendiebstahls ist verwirklicht, wenn ein Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt. Die abstrakte Gefährlichkeit der Bandenabrede liegt in der engen Bindung, die die Mitglieder für die Zukunft und eine gewisse Dauer eingehen und die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung bildet (Organisationsgefahr)⁵⁵⁷. Durch das Erfordernis der Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds im Rahmen des § 244 Abs. 1 Nr. 2 kommt hinzu, dass die Tatbeiträge der einzelnen Bandenmitglieder in die Tatausführung einfließen und sich in ihrer Wirkung gegenseitig verstärken, so dass eine effizienzsteigernde bandenmäßige Ausführungsgefahr besteht⁵⁵⁸. Erschwerend soll weiter hinzukommen, dass sich ein potentielles Opfer im Einzelfall zweier Widersacher gegenübersieht und dadurch in verstärktem Maße einer Bedrohung ausgesetzt ist⁵⁵⁹. Einschlägig ist dieser Gesichtspunkt jedoch nur, wenn man entgegen der h. M. ein räumlich-zeitliches Zusammenwirken von mindestens zwei Bandenmitgliedern verlangt⁵⁶⁰.

213a) Unter einer Bande ist der auf einen längeren Zeitraum angelegte Zusammenschluss von mindestens drei Personen zu verstehen, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Taten – hier des Diebstahls oder Raubes – zu begehen⁵⁶¹.

214aa) Abweichend von dieser Definition und im Einklang mit der früheren Rechtsprechung⁵⁶² wird z. T. vertreten, dass bereits zwei Personen für eine Bande ausreichend seien⁵⁶³. Für eine Mindestzahl von drei Beteiligten⁵⁶⁴ spricht aber zunächst schon der allgemeine Sprachgebrauch⁵⁶⁵. Ferner ist die Bindung zwischen den Bandenmitgliedern erhöht, weil ein ausscheidungswilliges Mitglied sich mindestens zwei anderen Mitgliedern gegenübersieht und damit die Bandenabrede nur unter größerer Anstrengung aufkündigen kann⁵⁶⁶. Zudem vermeidet das Erfordernis von mindestens drei Personen die mitunter schwierige Abgrenzung zu Fällen bloßer Mittäterschaft beim Zweierkomplott⁵⁶⁷. Letztlich könnte ansonsten selbst ein stehlendes Ehepaar als Bande bezeichnet werden, was dem Sinn der Strafschärfung nicht gerecht würde⁵⁶⁸.

Klausurhinweis: Aus dem Umstand der Bandenmitgliedschaft darf nicht einfach auf Mittäterschaft geschlossen werden; vielmehr ist nach allgemeinen Kriterien zu prüfen, ob das Bandenmitglied an der jeweiligen Tat als Täter oder Teilnehmer beteiligt ist⁵⁶⁹. Zudem sind folgende Problemkreise auseinander zu halten, die in Klausuren häufig vermengt werden: Vorliegen einer Bande; Mitgliedschaft in dieser Bande; Begehung unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds an der Tat; Beteiligung an der konkreten Tat als Täter oder Teilnehmer.

215(1) Keine Bande liegt vor, wenn eines von drei Bandenmitgliedern sich nur zum Schein anschließt, in Wirklichkeit jedoch nur die Absicht verfolgt, die Taten der anderen Mitglieder zur Anzeige bei der Polizei zu bringen.

Bsp.: V-Mann A verabredet mit B und C die fortgesetzte Begehung von Diebstählen in Juweliergeschäften. Beim ersten Einbruch nimmt die Polizei – von A verständigt – B und C nach vollendeter Wegnahme fest. – B und C machen sich zunächst nach § 242 (ggf. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2) strafbar. § 244 Abs. 1 Nr. 2 ist hingegen zu verneinen, wenn man für das Vorliegen einer Bande mindestens drei Beteiligte verlangt. Ein Scheinbeteiligter trägt nichts zu Aufbau und Bestand einer Bande bei und möchte auch nicht ihren kriminellen Zweck fördern. Da B und C subjektiv von den Voraussetzungen einer Bandeneigenschaft ausgingen, kommt jedoch eine Versuchsstrafbarkeit nach §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 22, 23 in Betracht, die in Tateinheit zu § 242 steht⁵⁷⁰.

216(2) Ein irgendwie gefestigter Bandenwille oder ein Tätigwerden im übergeordneten Bandeninteresse ist hingegen nicht erforderlich⁵⁷¹. Es bedarf lediglich einer zweckhaften Verbindung zwischen den Bandenmitgliedern, ohne dass ein Organisationsgrad i. S. v. § 129 etwa in der Form einer „mafiaähnlichen“ Struktur erforderlich wäre⁵⁷². Daher werden auch Jugendbanden sowie Banden, die lediglich in einem örtlich begrenzten Gebiet tätig sind, erfasst⁵⁷³. Nicht erforderlich ist, dass sich alle Mitglieder persönlich verabredet haben oder sich gegenseitig kennen, solange nur jeder den Willen hat, sich zur künftigen Begehung von Straftaten mit mindestens zwei anderen zu verbinden⁵⁷⁴. Andererseits steht eine familiäre oder sonstige persönlich Verbindung der Annahme einer Bande nicht entgegen⁵⁷⁵.

217bb) Der Zusammenschluss muss zu dem Zweck erfolgen, fortgesetzt Raub- oder Diebstahlstaten zu begehen.

218(1) Die Bandenabrede kann ausdrücklich oder konkludent zustande kommen und setzt nicht voraus, dass sich alle Beteiligten gleichzeitig absprechen. Eine konkludente Verabredung kann im Einzelfall aus dem wiederholten Zusammenwirken mehrerer Personen abgeleitet werden⁵⁷⁶. Nicht hinreichend ist es hingegen, wenn die Taten jeweils neu verabredet werden⁵⁷⁷. Es genügt, dass zwei Täter vereinbaren, künftig Straftaten mit zumindest einem weiteren Beteiligten zu begehen, und sich ein Dritter dann anschließt⁵⁷⁸. Es kann sich also um den Anschluss an eine bestehende Bande handeln; es ist aber auch ausreichend, wenn durch den Beitritt erst die erforderliche Mindestzahl von Mitgliedern erreicht wird⁵⁷⁹.

219(2) Erforderlich ist, dass die Mitglieder übereingekommen sind, mehrere selbstständige, im Einzelnen noch unbestimmte Taten zu begehen⁵⁸⁰. Nicht ausreichend ist, wenn die Anzahl der Taten bereits zum Zeitpunkt der Bandenabrede abschließend von den Mitgliedern festgelegt wurde, da es hier an der spezifischen Gefährlichkeit der Bande fehlt, immer wieder mit neuen Taten fortzufahren⁵⁸¹. Ebenso genügt es nicht, wenn nur eine Tat verabredet wird, später aber spontan weitere Taten folgen⁵⁸².

Bsp.: A, B und C kommen darüber überein, jeweils an den vier Montagen im Juni Diebstähle in einem bestimmten Wohngebiet auszuführen und danach wieder getrennte Wege zu gehen. – Eine Strafbarkeit nach § 244 Abs. 1 Nr. 2 scheidet aus, weil die abschließende Verständigung auf eine konkrete Anzahl von Diebstählen einer Bande in diesem Sinne entgegensteht.

220Die künftigen Taten müssen nach Anzahl, Zeit und Ort noch relativ unbestimmt sein, wobei es unschädlich ist, dass die Bandenabrede gewisse Beschränkungen nach Art, Zeit und Gattung der Diebessache vorsieht⁵⁸³.

Bsp.: A, B, C treffen die Übereinkunft, künftig nur Fahrzeuge der Marke Audi der Klasse A 8 in den Nachtstunden zwischen 22 und 6 Uhr in der Innenstadt von Konstanz zu stehlen. – Hier sind zwar die Diebstahlsmodalitäten von den Bandenmitgliedern exakt umrissen worden. § 244 Abs. 1 Nr. 2 ist aber verwirklicht, solange nur eine unbestimmte Anzahl von Diebstahlstaten von den Mitgliedern geplant ist.

221Wenn die genannten Voraussetzungen erfüllt sind, ist bereits mit der Begehung der ersten Tat für die daran Beteiligten das Merkmal der bandenmäßigen Begehung erfüllt⁵⁸⁴.

Bsp.: Im vorstehenden Bsp. haben sich die Bandenmitglieder bereits mit dem Diebstahl des ersten A 8 nach § 244 Abs. 1 Nr. 2 strafbar gemacht.

222(3) Maßgeblich ist, dass sich die Bandenmitglieder zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden haben. Ein Zusammenschluss zur fortgesetzten Begehung von anderen Straftaten – wie Betrug oder (räuberische) Erpressung – genügt demnach nicht⁵⁸⁵. Auch eine gemischte Bande aus Dieben und Hehlern genügt anders als bei § 260 Abs. 1 Nr. 2 nicht. Denkbar ist jedoch, dass ein Täter Mitglied einer Diebes- und Hehlerbande ist und daher als Gehilfe nach §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 2, 27 und Täter einer Hehlerei nach §§ 259, 260 Abs. 1 Nr. 2 bestraft werden kann⁵⁸⁶. Ausreichend ist auch ein Zusammenschluss für einen überschaubaren Zeitraum von nur wenigen Tagen, so dass es einer Regelmäßigkeit oder längeren Zeitdauer nicht bedarf⁵⁸⁷.

223cc) Fraglich ist, ob die in Aussicht genommenen Beiträge mittäterschaftlicher Natur sein müssen oder ob auch bloße Gehilfenbeiträge genügen.

Bsp.: A, B und C vereinbaren, zukünftig in verschiedene Objekte einzudringen und Diebstähle zu begehen. C soll ausschließlich die Gehilfenrolle zufallen, die für die entsprechenden Einbrüche benötigten Einbruchswerkzeuge zu beschaffen.

224Mit Recht lässt die h. M. bloße Gehilfenbeiträge genügen, da die Bindung und damit die Organisationsgefahr genauso intensiv sein kann wie bei einer Bande, bei der allen Mitgliedern eine Täterrolle zukommt⁵⁸⁸. Auch ist es aufgrund der Spezialisierung einzelner Personen gerade typisch für die Bande, dass die einzelnen Personen in unterschiedlicher Weise und unterschiedlichem Umfang beteiligt sind⁵⁸⁹. Daher ist auch keine Ausnahme für den Fall anzuerkennen, dass – wie im Bsp. – ein Beteiligter regelmäßig nur als Gehilfe auftreten soll⁵⁹⁰.

225dd) Nicht ausreichend für die Begründung einer Bandeneigenschaft ist hingegen, wenn ein Mitglied nur einen Tatbeitrag im Beendigungsstadium oder bei Verwertung der Beute erbringen soll. Hier kommt nur eine Strafbarkeit wegen Anschlussstraftaten nach §§ 257 ff. in Betracht⁵⁹¹.

Bsp.:⁵⁹² Bandenmitglied G verpackt die von anderen Bandenmitgliedern gestohlene und in einer Wohnung eingelagerte Ware, damit diese weiterveräußert wird. Dies hatte er bereits vor der Tat zugesagt. – Eine Strafbarkeit nach §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 2, 27 scheidet hinsichtlich des Verpackens aus, da aufgrund der Beendigung keine beihilfefähige Haupttat vorliegt. Auch die Bandenmitgliedschaft vermag ohne Beteiligung an der konkreten Tat keine Strafbarkeit zu begründen. Es kommt jedoch aufgrund der vorangegangenen Zusage eine Strafbarkeit wegen psychischer Beihilfe in Betracht.

226b) Weitere Voraussetzung ist, dass die Tat unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begangen wird (Ausführungsgefahr). Nach Ansicht des BGH ist hierfür nur erforderlich, dass wenigstens zwei Bandenmitglieder beim Diebstahl in irgendeiner Weise zusammenwirken⁵⁹³. Es müssen folglich nicht alle Bandenmitglieder am Tatort anwesend sein. Zunächst genügt es in jedem Fall, wenn zwei Bandenmitglieder als Täter oder auch Teilnehmer⁵⁹⁴ örtlich und zeitlich zusammenwirken. Dass ein drittes Bandenmitglied konkret in die Tatbegehung eingebunden wird oder zumindest von der Tat Kenntnis besitzt, ist nicht erforderlich⁵⁹⁵. Inwieweit das jeweilige Mitglied dann als Täter oder Teilnehmer eines Bandendiebstahls einzustufen ist, muss nach allgemeinen Abgrenzungskriterien für Täterschaft und Teilnahme entschieden werden⁵⁹⁶.

Bsp.: A und B stehlen aus einer Bank; Bandenchef C, der den Plan allein entworfen hat, befindet sich zum Zeitpunkt der Tat im Ausland. – Es liegt ein Bandendiebstahl gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 2 vor, obwohl C selbst nicht an dem Diebstahl zwischen Versuch und Vollendung mitgewirkt hat. Auch C macht sich wegen mittäterschaftlichen Bandendiebstahls und nicht nur wegen Anstiftung strafbar, da sein Mitwirkungsplus im Vorbereitungsstadium seine mangelnde Tatherrschaft im Ausführungsstadium kompensiert⁵⁹⁷.

227Nicht erforderlich ist dabei, dass das jeweils mitwirkende Bandenmitglied strafbar ist. Die Qualifikation ist folglich auch dann verwirklicht, wenn das mitwirkende Bandenmitglied zur Tatzeit schuldunfähig ist⁵⁹⁸.

228aa) Problematisch ist, ob darüber hinaus auch auf ein räumlich-zeitliches Zusammenwirken ganz verzichtet werden kann. Teilweise wird für die Mitwirkung gefordert, dass mindestens zwei Mitglieder der Bande am Tatort anwesend sein müssen, weil nur dann die Effizienz der Tatausführung gesteigert und die Abwehrmöglichkeiten des Opfers eingeschränkt seien (Aktionsgefahr)⁵⁹⁹. Andere verlangen zumindest eine kommunikative Verbindung (etwa per Mobiltelefon) zwischen dem vor Ort agierenden und dem tatortfernen Mitglied, so dass das tatortferne Mitglied auf das Tatgeschehen Einfluss nehmen kann⁶⁰⁰. Für derartige Lösungen kann immerhin angeführt werden, dass andere Vorschriften, die – wie § 260 Abs. 1 Nr. 2 – die bandenmäßige Begehung als Strafschärfungsgrund normieren, ein Mitwirkungserfordernis gerade nicht vorsehen. Nach wohl h. M. bedarf es bei der eigentlichen Ausführungshandlung hingegen keines solchen Mitwirkungserfordernisses und damit keiner Aktionsgefahr⁶⁰¹. Es genügt demnach die Ausführungsgefahr, wenn ein Bandenmitglied die Tat als Täter begeht und ein anderes Bandenmitglied einen (Gehilfen-)Beitrag leistet und so mitwirkt. Dafür spricht, dass aus dem Wortlaut des Mitwirkens ein örtlich-zeitliches Zusammenwirken der Bandenmitglieder nicht gefolgert werden kann⁶⁰². Entscheidend ist aber vor allem, dass die Arbeitsweise und Arbeitsteilung innerhalb organisierter und spezialisierter Diebesbanden häufig gerade so gestaltet ist, dass aufgrund eingehender Vorbereitung nur ein Bandenmitglied am Tatort anwesend sein muss. Damit wäre aber der Anwendungsbereich der Vorschrift in typischen Fällen organisierter Kriminalität empfindlich eingeschränkt⁶⁰³. Letztlich bleiben Unterschiede zu Fällen des § 260 Abs. 1 Nr. 2 bestehen, weil dort auch das Handeln eines Bandenmitglieds als Alleintäter ohne Mitwirkungsakt eines anderen Bandenmitglieds genügt⁶⁰⁴.

Bsp.: Bandenmitglied A stiehlt aus einem Banktresor, wobei ihm Mitglied B „zur Sicherheit“ eine Schusswaffe mitgegeben hat. Bandenmitglied C wirkt nicht mit. – A macht sich zunächst nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Var. 1 strafbar; § 244 Abs. 1 Nr. 2 liegt ebenfalls vor, da die Gehilfenhandlung des B für das Merkmal „unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes“ genügt. B macht sich wegen Beihilfe zu §§ 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Var. 1, Nr. 2 strafbar.

229bb) Unschädlich ist auch, wenn die Wegnahmehandlung durch ein bandenfremdes Mitglied vollzogen wird, sofern diese Handlung einem der Bandenmitglieder täterschaftlich zugerechnet werden kann und ein weiteres Bandenmitglied sich an der Tat beteiligt⁶⁰⁵.

Bsp.: In der Bande A, B, C gibt Bandenmitglied C dem für die Planung von Kunstdiebstählen zuständigen A einen heißen Tipp, dass bei O ein wertvolles Gemälde hängt. A bittet daraufhin den B die Tat auszuführen, der jedoch keine Zeit hat. A beauftragt daher den bandenfremden D, „sein“ Bild, das er von O erworben und schon bezahlt habe, aus dessen Villa zu holen, weil O trotz Mahnung nicht liefere. Der gutgläubige D nimmt das Bild und übergibt es dem A. – D macht sich nicht nach § 242 strafbar, da er keinen Vorsatz bezüglich der Rechtswidrigkeit der (Dritt-)Zueignung besitzt, weil er von einem durchsetzbaren Anspruch auf Übereignung des Bildes des A gegenüber O ausgeht. Da A diesen Umstand bewusst ausgenutzt hat, besitzt er überlegene Wissens- bzw. Willensherrschaft, so dass ihm die Tat nach § 25 Abs. 1 Var. 2 zurechnet werden kann⁶⁰⁶. Da C durch den Hinweis auf die Tatmöglichkeit mitgewirkt (und sich als Gehilfe beteiligt) hat, sind alle Voraussetzungen des Bandendiebstahls gegeben.

230cc) Kein Bandendiebstahl ist allerdings gegeben, wenn ein Bandenmitglied als Alleintäter tätig wird, ohne dass ein anderes Bandenmitglied einen Beitrag leistet.

Bsp.: A entwendet als Mitglied einer „Autoschieberbande“ ein Kfz, ohne dass ein anderes Bandenmitglied irgendwie beteiligt ist. – § 244 Abs. 1 Nr. 2 ist in diesem Fall zu verneinen.

Beachte: Bei §§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260a Abs. 1, die ein derartiges Mitwirkungserfordernis nicht vorsehen, genügt bereits die Tat eines Einzeltäters im Rahmen der Bandenabrede.

231Entsprechendes gilt, wenn die Beteiligten im Wege eines Exzesses ausschließlich bandenfremde, d. h. von der Bandenabrede nicht gedeckte Zwecke oder eigene Interessen verfolgen, weil hier kein Handeln „als“ Mitglied einer Bande vorliegt⁶⁰⁷.

Bsp.: A und B sind Mitglieder einer Wohnungseinbruchsbande, die sich auf den Diebstahl von wertvollen Gemälden spezialisiert hat. Zu diesem Zweck dringen A und B in eine Villa ein, in der sie kostbare Werke vermuten. Enttäuscht stellen sie jedoch fest, dass der Wohnungsinhaber Liebhaber einer Modelleisenbahn ist und nur ein paar wertlose Poster besitzt. Erst beim Verlassen der Villa sehen sie auf einer Kommode 200 € liegen und stecken diese ein. – A und B haben sich bezüglich der Gemälde eines versuchten Bandendiebstahls und eines versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahls nach §§ 244 Abs. 1 Nr. 2 und 3, 22, 23, 25 Abs. 2 strafbar gemacht; ein Rücktritt scheidet aus, weil die Tat fehlgeschlagen ist. Aus der Kombination von Nr. 2 und Nr. 3 folgt zugleich eine Strafbarkeit nach §§ 244a, 22, 23, 25 Abs. 2, die die Taten nach § 244 verdrängt. Hinsichtlich des gestohlenen Geldes hat eine Strafbarkeit nach §§ 244 Abs. 1 Nr. 2 außer Betracht zu bleiben, weil der Diebstahl nicht von der Bandenabrede erfasst wird, sondern nur als Exzess bei Gelegenheit begangen wurde. § 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 scheidet insoweit ebenfalls aus, da A und B nicht zur Ausführung des Diebstahls am Geld in die Villa eingedrungen sind und auch kein einheitlicher Diebstahlsvorsatz mit bloßem Objektswechsel vorlag, da die ursprünglich geplante Tat fehlgeschlagen war und der Diebstahl des Geldes auf einem neuen Tatentschluss beruhte⁶⁰⁸.

232c) Täter eines Bandendiebstahls kann nur ein Bandenmitglied sein. Bandenmitglied ist, wer in die Organisation der Bande eingebunden ist, die für die Bande geltenden Regeln akzeptiert, zum Fortbestand der Bande beiträgt und sich an den Straftaten als Täter oder Teilnehmer beteiligt⁶⁰⁹. Die bloße Beteiligung an einer Tat, die von einer Bande begangen wird, begründet noch nicht die Bandenmitgliedschaft⁶¹⁰. Die Bandenmitgliedschaft ist ein strafschärfendes besonderes (täterbezogenes) persönliches Merkmal i. S. v. § 28 Abs. 2, da nach h. M. die persönliche Stellung in der Bande kennzeichnend ist⁶¹¹. Dies hat zur Folge, dass Nichtmitglieder sich nur wegen Beteiligung am Grundtatbestand strafbar machen⁶¹².

Bsp.: Gehilfe G, der nicht Mitglied der Bande ist, steht für A, B und C bei einem Diebstahl Schmiere. – A, B und C sind nach §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 25 Abs. 2 strafbar, während sich G aufgrund § 28 Abs. 2 nur nach §§ 242 (ggf. § 243), 27 strafbar macht. Nach der Gegenansicht haftet G akzessorisch nach §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 25 Abs. 2, 27.

233Eine Strafbarkeit als Täter oder Teilnehmer einer Bandentat ist aber von vornherein nur möglich, wenn überhaupt eine Beteiligung an der konkreten Tat, die von der Bande begangen wird, gegeben ist. Allein die Bandenmitgliedschaft oder ein Handeln im Interesse der Bande ohne konkreten Bezug zu einer von anderen Bandenmitgliedern begangenen Straftat ist nicht ausreichend⁶¹³. Insoweit sind Bandenmitgliedschaft und Beteiligung an der konkreten Tat sorgfältig zu trennen⁶¹⁴.