Читать книгу Bankrott und strafrechtliche Organhaftung - Jörg Habetha - Страница 34
Anmerkungen
ОглавлениеDas Bankensystem der Bundesrepublik Deutschland wird als zweistufig und marktwirtschaftlich ausgerichtet charakterisiert, wobei die kundenorientierte Ebene der Geschäftsbanken von der eigenständigen Stufe des Zentral- und Notenbankwesens auf einer funktional eigenständigen, übergeordneten zweiten Stufe überlagert wird, vgl. Tolkmitt Bankbetriebslehre, S. 33; Claussen Bank- und Börsenrecht, § 1 Rn. 26: „holzschnittartige Trennung“. Zum Geschäftsbankensystem der Bundesrepublik Deutschland gehört neben dem öffentlich-rechtlichen Kreditwesen (insbesondere Sparkassen und Landesbanken, Marktanteil insgesamt etwa 40 %) der Genossenschaftsbankensektor (Marktanteil zwischen 15-27 %) sowie der private Kreditbankensektor (Großbanken, Regionalbanken sowie Privatbankiers); zu den „drei Säulen“ des Bankwesens ausführlich Claussen Bank- und Börsenrecht, § 1 Rn. 31 ff.; Rümker/Keßeböhmer in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 124 Rn. 65 ff.
Mit dieser Charakterisierung etwa Tolkmitt Bankbetriebslehre, S. 4; R. Fischer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Einf Rn. 62.
Häuser in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 85 Rn. 22; Büschgen/Börner Bankbetriebslehre, S. 16; Tolkmitt Bankbetriebslehre, S. 2; ähnlich Schwark ZHR 151 (1987), 325 (326).
Eilenberger Bankwirtschaftslehre, S. 27 f.; hierzu auch Knierim in: Wabnitz/Janovsky, 8. Kap. Rn. 1. Zu den volkswirtschaftlichen Folgen einer Optimierung der Kapitalallokation siehe R. Fischer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 125 Rn. 13.
Reichsjustizgesetz in der Fassung vom 20.5.1898 (RGBl., S. 169, 612).
Hahn Die gesammelten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Bd. IV, S. 292, zitiert bei Tiedemann ZIP 1983, 513.
Levy Konkursrecht, 2. Aufl. 1926, S. 1.; zur Bedeutung des Kredits in diesem Zusammenhang bereits Cohn GA 1983, 198 (199).
Kiethe KTS 2005, 179 (183).
Aufgehoben durch Art. 1 Nr. 22 des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 (BGBl. I, S. 2026 ff.); die Regelung gilt für „Altfälle“, d.h. bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis zum 1.11.2008, fort; vgl. Art. 103d EGInsO sowie BGHZ 179, 249.
Inhalt der Eigenkapitalersatzvorschriften war, dass, sofern die Gesellschafter statt Eigenkapital (Gesellschafter-)Darlehen zugeführt hatten, diese einen Anspruch auf Rückgewähr der Darlehen im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nur als nachrangige Insolvenzgläubiger geltend machen konnten.
Drukarczyk/Kippes in: Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch § 2 Rn. 1.; zum Wortsinn Siller Kriminalistik 2010, 385.
Hierzu im Einzelnen Drukarczyk/Kippes in: Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch § 2 Rn. 2.
Ebbing KTS 1996, 327 (331).
Kiethe KTS 2005, 179 (183); ähnlich Ebbing KTS 1996, 327 (331): Sofern die zu einer Fortführung des Unternehmens sowie zur Abdeckung sämtlicher Verbindlichkeiten erforderliche Liquidität voraussichtlich nicht erhalten werden kann.
Nicht ausreichend sei allerdings, wenn das Unternehmen (nur) in einen kurzfristigen Liquiditätsengpass gerate, „wie er bei jedem Unternehmen auftreten kann“, vgl. Ebbing KTS 1996, 327 (331); Kiethe KTS 2005, 179 (184).
Etwa Neuhof NJW 1998, 3225; Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.104; Kiethe KTS 2005, 179 (184); Ebbing KTS 1996, 327 (331).
Kiethe KTS 2005, 179 (183); die Rechtsprechung in Zivilsachen stellt darauf ab, ob die anschließende Insolvenz „erkennbar ziemlich sicher“ war, BGHZ 10, 228 (232 f.), auch mit der Formulierung „baldiger Konkursreife“; BGH WM 1983, 1406: „baldiger Zusammenbruch“.
S. Erdmann Krisenbegriff der Insolvenztatbestände, S. 21 ff.; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 2 und 4; ausführlich MK-InsO-Stürner Einleitung Rn. 62 f.; Pape in: Uhlenbruck, InsO, § 1 Rn. 2 f.
Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 16 Rn. 3.
Siehe § 1 S. 1 InsO; hierzu S. Erdmann Krisenbegriff der Insolvenztatbestände, S. 31.
H. Eidenmüller Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 17 ff.; 25 ff.; Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 1 Rn. 4; MK-InsO-Stürner Einleitung Rn. 1, 62 m.w.N.; MK-InsO-Ganter § 1 Rn. 20.
MK-InsO-Ganter § 1 Rn. 85; MK-InsO-Stürner Einleitung Rn. 2: „sekundäre Verfahrenszwecke“.
MK-InsO-Ganter § 1 Rn. 85; FK-InsO-Schmerbach § 1 Rn. 12.
Die Verwertung des vorhandenen Vermögens sowie die Verteilung der Erlöse liegen ebenfalls „in der Hand“ des Insolvenzverwalters, vgl. § 159 InsO. Den Gemeinschuldner treffen überdies schon zuvor - bereits im Anschluss an einen zulässigen Insolvenzantrag - umfangreiche Auskunfts- und Mitwirkungspflichten gegenüber Insolvenzgericht (§ 20 Abs. 1 InsO) und vorläufigem Insolvenzverwalter, im Überblick hierzu MK-InsO-Stürner Einleitung Rn. 91. Das Insolvenzgericht kann zudem schon in diesem Stadium Sicherungsmaßnahmen anordnen, die geeignet sind, bis zur Entscheidung über einen Insolvenzantrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung der Vermögenslage zu vermeiden (§ 21 Abs. 1 S. 1 InsO), einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen (§ 21 Abs. 2 Nr. 1, § 22 InsO) und den Schuldner mit einem allgemeinen Verfügungsverbot „belegen“ (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO).
Zur „negativen Publizität“ des Insolvenzverfahrens (zugleich als wesentlichem Vorzug einer „freien Sanierung“) etwa Bittmann in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 27 Rn. 21.
Hierzu im Einzelnen MK-InsO-Stürner Einleitung Rn. 88 ff.
MK-InsO-Breuer § 89 Rn. 1.
Der Grundsatz, dass der erste vor den weiteren Gläubigern (soweit möglich) voll befriedigt wird, entfällt, so dass angesichts der wirtschaftlichen Krise des Schuldners bei Vorliegen eines Eröffnungsgrundes das Einzelinteresse des „schnellen“ Gläubigers hinter die ökonomischen Interessen der Gläubigergesamtheit zurücktritt, Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 3.
MK-InsO-Breuer § 89 Rn. 1 m.w.N.; hierzu auch die Begr. RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 137.
H. Eidenmüller Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 202.
LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 4 f.
Insbesondere, wenn das zunächst insolvente Unternehmen wesentlicher oder gar alleiniger Auftraggeber war, vgl. S. Erdmann Krisenbegriff der Insolvenztatbestände, S. 75; LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 54; hierzu auch im Zusammenhang mit dem Schutzzweck von § 283 StGB Rn. 87 ff.
Unter die Bezeichnung „insolvenzfester Sicherheiten“ werden Sicherungsrechte subsumiert, die zur Aussonderung i.S. von § 47 S. 1 InsO des Sicherungsguts aus der Insolvenzmasse berechtigen oder ein Absonderungsrecht i.S. der §§ 49 ff. InsO begründen.
LK-StGB-Tiedemann Vor § 283 Rn. 4; ebenso MK-InsO-Stürner Einleitung Rn. 62: „weitgehende Bevorzugung“.
BVerfGE 51, 405 (408); MK-InsO-Stürner Einleitung Rn. 88; allgemeine politische, soziale, wirtschaftliche oder arbeitsmarktpolitische Motive rechtfertigen die Durchführung des Insolvenzverfahrens dagegen nicht, Bußhardt in: Braun, InsO, § 16 Rn. 1; vgl. auch Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 3: „innere Rechtfertigung“.
Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 16 Rn. 1.
Bußhardt in: Braun, InsO, § 16 Rn. 1; der Terminus „Eröffnungsgrund“ beinhaltet einen Oberbegriff für die einzelnen Insolvenztatbestände, vgl. § 16 InsO; MK-InsO-Schmahl § 16 Rn. 1. Anders als an die Einleitung des Insolvenzeröffnungsverfahrens durch (zulässigen) Eröffnungsantrag (§§ 13 ff. InsO) stellt der Gesetzgeber an die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf Grund der skizzierten einschneidenden Rechtsfolgen strenge Anforderungen, vgl. Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 16 Rn. 3. Es muss dementsprechend zur Überzeugung des Insolvenzgerichts mit hinreichender Gewissheit feststehen, dass ein gesetzlicher Eröffnungsgrund vorliegt, so treffend MK-InsO-Schmahl § 16 Rn. 1, 7; siehe auch § 286 ZPO i.V.m. § 4 InsO.
MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 4; Beck in: Wabnitz/Janovsky, 6. Kap. Rn. 70.
Zutreffend Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 17; es ist ebenfalls unerheblich, ob der Schuldner oder andere Dritte Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit haben.
Beck in: Wabnitz/Janovsky, 6. Kap. Rn. 76; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 17.
BGH WM 2007, 612; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 15 m.w.N.
MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 7 m.w.N.
Verpflichtungen zur Lieferung von Waren sowie zur Vornahme von Dienst- oder Werkleistungen sind erst dann zu berücksichtigen, wenn sie sich nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht in Sekundäransprüche, die eine Zahlungsverpflichtung beinhalten, umgewandelt haben, Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 9.
Die (insoweit vorzeitige) Erfüllbarkeit der Forderung bleibt trotz Stundungsabrede regelmäßig bestehen, BGH NJW 1998, 2060 (2061); BGH NJW 2000, 2580 (2582).
MK-BGB-Krüger § 271 Rn. 22.
Arg.: Der Gesetzgeber habe auf das Merkmal des „ernsthaften Einforderns“ bei Verabschiedung der Insolvenzordnung aus Gründen der Rechtsklarheit bewusst verzichtet; vgl. Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 14; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 11 m.w.N.; vgl. auch Bittmann wistra 1998, 321 (322); Bieneck StV 1999, S. 43 (44); Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 17 f.; für einen deklaratorischen Charakter des „ernsthaften Einforderns“ dahingehend, dass die Forderung nicht gestundet sein dürfe FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 9 ff. m.w.N.
BGBl. I 1994, 2866.
BGHZ 173, 286 (292).
Die Konkursordnung wurde in der Fassung vom 20.5.1898 (RGBl., S. 169, 612) bereits als Reichsjustizgesetz eingeführt. Sie trat erst zum 31.12.1998 außer Kraft und wurde gem. Art. 2 Nr. 1, 4, 7 und 8 EGInsO zusammen mit der Vergleichsordnung und Gesamtvollstreckungsordnung zum 1.1.1999 aufgehoben und durch die Insolvenzordnung ersetzt (BGBl. I 1994, 2866).
BGH ZIP 2001, 488 (489); BGH ZIP 1995, 929 (930); BayObLG BB 1988, 1840 insoweit missverständlich, ob die konkludente Stundungsvereinbarung mit einem Unterlassen des „ernsthaften Einforderns“ gleichzusetzen ist; hierzu auch FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 7, 9 ff.; Uhlenbruck wistra 1996, S. 1 (5, Fn. 29) m.w.N. zu dieser Rechtsprechung.
BGHZ 173, 286 (Formulierung im Leitsatz lit. a).
BGHZ 173, 286 (289).
BGHZ 173, 286 (289 f.).
BGHZ 173, 286 (289); vgl. hierzu bereits oben Rn. 14 f.
BGHZ 173, 286 (289).
BGHZ 173, 286 (289 f.).
BGHZ 173, 286 (292).
BGHZ 173, 286 (293).
BGHZ 173, 286 (292).
Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 10 f.
Bittmann wistra 1998, 321 (322).
BGH NJW 1991, 980 (981) m.w.N.; FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 4 f. m.w.N.; zur Rechtsprechung noch zur KO ebenfalls ausführlich BGHZ 163, 134 (137). Auch kriminell erlangte Zahlungsmittel sind hierbei zu Gunsten des Schuldners zu berücksichtigen, BGH NJW 1982, 1952 (1954); Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 13 m.w.N.
Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 4; FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 5.
Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 74: „§ 17 Abs. 2 InsO definiert den Begriff der Zahlungsunfähigkeit in einem Sinn, der die Bedeutung gegenüber dem bisherigen Verständnis ausweitet“.
FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 14.
Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 4.
Bloße Zahlungsstockungen rechtfertigen die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht, Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 5.
BGH NJW 1995, 2103 (2104): „Überschreitung des letzten Zahlungsziels von rund einem Monat ist gerade noch erträglich“.
Bis zu drei Monate BayObLG BB 1988, 1840; hierzu Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 15.
BGHZ 163, 134 (139).
BGH ZIP 2006, 2222 (2224); BGHZ 163, 134 (139): „Als Zeitraum für die Kreditbeschaffung sind zwei bis drei Wochen erforderlich, aber ausreichend“; zustimmend Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 8; Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 5; ebenso Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 15: allenfalls drei Wochen; noch restriktiver: Burger/Schellenberg BB 1995, 262 (262 f.): ein bis zwei Wochen; FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 17: Obergrenze zwei Wochen. Der Gesetzgeber hat klargestellt, dass bestimmte Zeiträume nicht abgewartet werden brauchen, Beck in: Wabnitz/Janovsky, 6. Kap. Rn. 71.
Begr. RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 114; hierauf rekurrierend auch BGHZ 163, 134 (137).
BGHZ 163, 134 (137 f.); Beck in: Wabnitz/Janovsky, 6. Kap. Rn. 71: „Zeiträume von bis zu sechs Monaten, wie sie unter Geltung der KO diskutiert wurden, sind damit ad acta gelegt“. Der Schuldner trägt die Darlegungs- und Beweislast für den Umstand, dass keine Zahlungsunfähigkeit, sondern nur eine vorübergehende Zahlungsstockung vorliegt, vgl. FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 18; Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 76.
Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 76: „deutliche Verschärfung“.
BGHZ 149, 178 (187): Es erscheine aber umgekehrt ebenso „nicht gerechtfertigt, Zahlungsunfähigkeit erst anzunehmen, wenn der Schuldner einen bestimmten Bruchteil der Gesamtsumme seiner Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann“. Vgl. auch Begr. RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 114; hierauf Bezug nehmend BGHZ 163, 134 (138); ebenso MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 15; FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 20.
Etwa BayObLG BB 1988, 1840; vgl. auch R. Wimmer NJW 1996, 2546 (2547). Die verfügbaren Mittel sind zu den insgesamt fälligen Zahlungsverbindlichkeiten ins Verhältnis zu setzen, um zu ermitteln, ob die Zahlung oder die Nichtzahlung Regel oder Ausnahme ist, BGHZ 163, 134 (137).
Hierzu MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 5.
BGHZ 163, 134 (Formulierung in Leitsatz lit. c, Hervorhebung nicht im Original); ebenso BGH ZIP 2006, 2222 (2224); Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 21 f.; Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 9 mit dem zutreffenden Hinweis, dass auch die geringfügige Liquiditätslücke in absehbarer Zeit zu beseitigen ist; hierzu auch MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 18 f.
OLG Rostock ZInsO 2006, 1109 (1110); Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 10; FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 21: „Ein fester Prozentsatz zur Beantwortung der Frage, wann eine geringfügige Liquiditätslücke vorliegt, kann und muss nicht aufgestellt werden“.
BGHZ 163, 134 (Formulierung in Leitsatz lit. b).
BGHZ 163, 134 (138): Es werden „im Rahmen einer Liquiditätsbilanz die aktuell verfügbaren und kurzfristig verfügbar werdenden Mittel in Beziehung gesetzt zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten“; zur „taggenauen“ Erfassung sämtlicher Zahlungsverpflichtungen und verfügbaren Mittel durch „Finanzplan und Finanzstatus“ ausführlich MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 10 ff.; vgl. auch Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 18; FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 24; Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 79; Beck in: Wabnitz/Janovsky, 6. Kap. Rn. 80; Bieneck in: Müller-Gugenberger/Bieneck, § 76 Rn. 58.
Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 28.
Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 18: Auf der Aktivseite der Liquiditätsbilanz „sind die in dem Zeitraum von zwei bis drei Wochen aktivierbaren Zahlungsmittel auszuweisen“; ebenso Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 26.
Mit einem entsprechenden tabellarischen Beispiel Beck in: Wabnitz/Janovsky, 6. Kap. Rn. 80.
Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 26; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht § 7 Rn. 18; einschränkend FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 24.
MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 29.
Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 19; FK-InsO-Schmerbach § 17 Rn. 24.
Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 29; ausführlich und instruktiv Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 92 ff.
BGH ZIP 2003, 410 (412, siehe auch Formulierung im Leitsatz).
Zur Nichtzahlung von Löhnen und Sozialversicherungsbeiträgen siehe BGH ZIP 2006, 2222 (2224).
Ein Überblick über die umfangreiche Kasuistik mit zahlreichen Nachweisen bei Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 23 ff.; Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 29 f.; Beck in: Wabnitz/Janovsky, 6. Kap. Rn. 75; Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 93.
BGH ZIP 2006, 2222 (2223) mit dem Hinweis, dass dieser Umstand nicht nur Indiz für eine Zahlungsunfähigkeit, sondern (auch in Verbindung mit einer Stundungsbitte) für eine Zahlungseinstellung sein kann; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 30, einschränkend für bloße Stundungsbitten.
OLG Köln KTS 1960, 69 (70).
BGH ZIP 2006, 2222 (2224); Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 93.
Begr. RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 114; MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 27, insbesondere durch den Nachweis, dass die Zahlungseinstellung nicht auf Zahlungsunfähigkeit, sondern auf Zahlungsunwilligkeit beruht; vgl. auch Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 20, 32.
Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 31.
BGH ZIP 2006, 2222 (2223); BGHZ 149, 100 (108): „Die Nichtzahlung gegenüber einem Gläubiger kann ausreichen, wenn dessen Forderung von erheblicher Höhe ist“; BGH ZIP 2003, 410 (411). Der Begriff „Zahlungseinstellung“ beschreibt also im Unterschied zur „Zahlungsunfähigkeit“ nicht die wirtschaftliche Konstitution des Schuldners, sondern ein Verhalten; hierzu MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 27: „Erkennungsmerkmal“.
BGH ZIP 2006, 2222 (2223) m.w.N.; BGHZ 149, 178 (184 f.); die Erkennbarkeit für den beteiligten Verkehrskreis ist daher zusätzliches subjektives Tatbestandsmerkmal, MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 29 m.w.N.
BGH ZIP 2006, 2222 (2223); BGHZ 149, 178 (184 f.); BGH ZIP 2003, 488 (489); Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 31 m.w.N.
Umgekehrt schließen bei dieser Sachlage auch beträchtliche Zahlungen eine Zahlungseinstellung nicht aus, wenn diese im Vergleich zu den fälligen Gesamtschulden keinen wesentlichen Teil ausmachen, siehe BGH ZIP 2006, 2222 (2223 f.); BGH ZIP 2003, 1666 (1668); BGH ZIP 2001, 1155.
BGH ZIP 2006, 2222 (2224); BGHZ 149, 178 (188).
§ 18 Abs. 1 InsO; Gläubigeranträge sind unzulässig, um den Missbrauch des Insolvenzgrunds als Druckmittel zu vermeiden, Bußhardt in: Braun, InsO, § 18 Rn. 1; Beck in: Wabnitz/Janovsky, 6. Kap. Rn. 84; FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 1 f., mit dem zusätzlichen Hinweis auf die Missbrauchsgefahr durch den Schuldner.
Hervorhebung nicht im Original; zusammenfassend FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 15: „Kurz: Der Schuldner ist noch flüssig, das Ende aber absehbar“.
§§ 283 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 1; 283d Abs. 1 Nr. 1 StGB; vgl. auch Begr. RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 114.
Dannecker/Hagemeier in: Dannecker/Knierim/Hagemeier, Insolvenzstrafrecht, Rn. 85.
Eingeführt zum 1.1.1999, BGBl. I 1994, 2866.
Mit Hilfe eines „erfahrenen (vorläufigen) Insolvenzverwalters bereits im Vorfeld“, vgl. Bußhardt in: Braun, InsO, § 18 Rn. 2; Beck in: Wabnitz/Janovsky, 6. Kap. Rn. 82; MK-InsO-Drukarczyk § 18 Rn. 3.
§ 1 S. 1 InsO a.E.; ebenso FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 1; für die Sanierung eines Unternehmens ist es häufig zu spät, wenn Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung bereits eingetreten sind, Bußhardt in: Braun, InsO, § 18 Rn. 2.
Der Straftatbestand der Insolvenzverschleppung erfasst nur die Eröffnungstatbestände der (eingetretenen) Zahlungsunfähigkeit sowie der Überschuldung, nicht aber der drohenden Zahlungsunfähigkeit (vgl. § 15a Abs. 1 S. 1, Abs. 5 InsO n.F.), so dass Antragspflichten, deren Verletzung mit Kriminalstrafe bedroht sind, nur für diese Fälle bestehen.
Bußhardt in: Braun, InsO, § 18 Rn. 1; Bieneck StV 1999, S. 43 (45): „fakultativ“; vgl. auch MK-InsO-Drukarczyk § 18 Rn. 2.
So dass auch hier nur vorübergehende Zahlungsstockungen und ganz geringfügige Liquiditätslücken außer Betracht bleiben; vgl. FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 3; Bußhardt in: Braun, InsO, § 18 Rn. 5; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 35; Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 100.
Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 18 Rn. 3: Zeitraumilliquidität; im Rahmen von § 17 InsO wurde allein zur Abgrenzung von Zahlungsunfähigkeit und vorübergehenden Zahlungsstockungen (Drei-Wochen-Frist) die Prüfung in einem zweiten Schritt um Elemente einer zeitraumbezogenen Liquiditätsprüfung ergänzt.
BT-Drucks. 12/2443, 114 f.
Bußhardt in: Braun, InsO, § 18 Rn. 9.
Bieneck StV 1999, S. 43 (45): „Erst zu erwartende Zahlungspflichten können die drohende Zahlungsunfähigkeit daher noch nicht begründen“; ähnlich Burger/Schellenberg BB 1995, S. 261 (264); zustimmend ebenfalls FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 5 f. Vgl. auch Bittmann wistra 1998, 321 (325): „Sicher entstehende Verbindlichkeiten“; Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 18 Rn. 6 m.w.N.
Zur Kritik Burger/Schellenberg BB 1995, 261 (264).
Uhlenbruck wistra 1996, S. 1 (4); hierzu auch Bußhardt in: Braun, InsO, § 18 Rn. 10: „Bei Prognoserechnungen erstreckt sich die Prognose noch auf die Frage des Entstehens“; ebenso Bittmann wistra 1998, 321 (325).
Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 38.
Zur Notwendigkeit dieser Einschränkung Bittmann wistra 1998, 321 (325 f.).
Bußhardt in: Braun, InsO, § 18 Rn. 6 ff.; FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 8: „Abkehr von der stichtagsbezogenen Gegenwartsliquidität hin zur zeitraumbezogenen Analyse“; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 35: „Dass die Definitionsmerkmale der Zahlungsunfähigkeit i.S. einer Prognoseentscheidung auf einen zukünftigen Zeitraum zu beziehen sind“.
Zutreffend FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 8a.
Uhlenbruck wistra 1996, S. 1 (4); ebenso Bieneck StV 1999, 43 (45).
FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 8a, mit dem Beispiel einer über 15 Jahre zu tilgenden, langfristigen Zahlungsverpflichtung; kritisch ebenfalls Bittmann wistra 1998, 321 (325), mit dem Beispiel eines langfristigen Annuitätendarlehens für ein Bauvorhaben.
Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 18 Rn. 18. Die erforderliche Wahrscheinlichkeit (mehr als 50 %) des Eintritts von Zahlungsunfähigkeit ließe sich zudem kaum fundiert begründen, FK-InsO-Schmerbach FK-InsO, § 18 Rn. 8a.
Hierzu Bußhardt in: Braun, InsO, § 18 Rn. 8 m.w.N.; Bittmann wistra 1998, 321 (325); Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 18 Rn. 18: zwei Jahre; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 43: Höchstgrenze ein Jahr; weitergehend FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 8a: maximal drei Jahre.
Bußhardt in: Braun, InsO, § 18 Rn. 8; zustimmend Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 43.
Gleichzeitig Grenze als „ehrlicher Finanzplanung“, vgl. BGH ZIP 1992, 1382 (1383); Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 18 Rn. 19.
Das Insolvenzgericht kann vom Schuldner die Vorlage eines Insolvenzplans verlangen (§ 20 Abs. 1 S. 1 InsO); Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 46.
Ebenso Begr. RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 115; vgl. auch FK-InsO-Schmerbach § 18 Rn. 10.
Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 100; Dannecker/Hagemeier in: Dannecker/Knierim/Hagemeier, Insolvenzstrafrecht, Rn. 84; siehe hierzu auch oben Rn. 23 ff.
Ebenfalls bei einer Gesellschaft ohne eigene Rechtspersönlichkeit, in der kein haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, es sei denn, dass zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine Gesellschaft gehört, deren persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (§ 19 Abs. 3 S. 1 und 2 InsO), d.h. rechtstatsächlich insbesondere die GmbH & Co. KG.
Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 49.
BGHZ 119, 201 (213 f.): „Nach zutreffender neuerer Erkenntnis [Nachweise] kann von einer Überschuldung im Sinne dieser Regeln nur dann gesprochen werden, wenn das Vermögen der Gesellschaft bei Ansatz von Liquidationswerten unter Einbeziehung der stillen Reserven die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt (rechnerische Überschuldung) und die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig nicht zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (Überlebens- oder Fortbestehensprognose). Es gilt mithin ein zweistufiger Überschuldungsbegriff“ (Hervorhebung nicht im Original).
Finanzmarktstabilisierungsgesetz, BGBl. I 2008, 1982 ff.
Art. 7 Abs. 1 FMStG, BGBl. I 2008, 1989.
BGBl. I 2009, 3151.
§ 19 Abs. 2 der InsO vom 5.10.1994, BGBl. I, 2866.
Art. 6 Abs. 3 und Art. 7 Abs. 2 FMStG, BGBl. I 2008, 1989 i.V.m. Art. 1 FMStGÄndG, BGBl. I 2009, 3151.
BGBl. I 2012, 2418.
BGH NJW 1987, 4433; BGH NJW 1983, 676 (677); gleich lautende Regelungen fanden sich in § 92 Abs. 2 S. 2 AktG a.F.; zu § 130a Abs. 1 S. 1 HGB a.F., vgl. OLG Hamburg BB 1981, 1441.
Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 50; Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 19.
FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 6 f., 10; eingehend Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 20 ff.
Begr. RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 115.
MK-InsO-Drukarczyk § 19 Rn. 87; teilweise auch bezeichnet als „Überschuldungsstatus“, Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 19 Rn. 12; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 50; Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 22 f.
BGHZ 146, 264 (267 f.); Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 19 Rn. 10 m.w.N.; eine in der Handelsbilanz ausgewiesene Überschuldung hat allenfalls indiziellen Charakter, vgl. BGH NZI 2001, 300.
MK-InsO-Drukarczyk § 19 Rn. 87; maßgebend sind die Liquidationswerte, nicht die fortgeführten Buchwerte, BGHZ 125, 141 (146); OLG Hamburg BB 1981, 1441; hierzu auch Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 60 m.w.N.
BGHZ 119, S. 201 (214); BGH NJW 1987, 2433.
Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 19 Rn. 10; MK-InsO-Drukarczyk § 19 Rn. 87 m.w.N. Da der tatsächlich erzielbare Erlös bei Verwertung ermittelt werden soll, sind (entgegen § 248 Abs. 2 HGB) auch originäre, immaterielle Werte, die nicht bilanzierbar, aber verwertbar sind, zu berücksichtigen, Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 62.
BT-Drucks. 12/2443, S. 115; ebenso BGH NJW 1987, 2433; NJW 1983, S. 676 (677).
BGHZ 146, 264 (Formulierung in Leitsatz lit. a): „Forderungen eines Gesellschafters aus der Gewährung eigenkapitalersetzender Leistungen sind, soweit für sie keine Rangrücktrittserklärungen abgegeben worden sind, in der Überschuldungsbilanz der Gesellschaft zu passivieren“.
BGHZ 31, 258 (272): „Während zur Überschuldung gehört, dass die echten Passivposten, also die Passiva unter Weglassung des Stammkapitals, die Aktiva übersteigen“; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 66 m.w.N.
Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 52.
Die Prüfung ist mit erheblichen subjektiven Elementen und Unsicherheiten verbunden. Die bloße Hoffnung auf Fortführung genügt nicht; vgl. BT-Drucks. 12/7302, S. 157; krit. insoweit Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 19: „Das prognostische Element wird nicht selten vom Prinzip Hoffnung gespeist“.
D.h., ob die Fortführung objektiv Erfolg verspricht, Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 55.
FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 21.
Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 60.
So BGHZ 126, 181 (199), wobei nicht auf nachträgliche Erkenntnisse, sondern auf den damaligen Beurteilungshorizont abzustellen ist: „Hierbei ist dem Geschäftsführer ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen“.
FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 21; dokumentierter Ertrags- und Finanzplan, ggf. unter Heranziehung sachverständiger Hilfe; vgl. auch Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 56 m.w.N.
Zuwendungen/Hilfen Dritter sind dabei nur zu berücksichtigen, wenn diese mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind, Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 55.
§ 19 Abs. 2 InsO.
R. Wimmer NJW 1996, 2546 (2547); zum Streitstand FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 22 m.w.N.
Dieser kann auch in Abhängigkeit der betroffenen Branche variieren, FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 22; zustimmend auch Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 53.
FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 6; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 51; Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 58.
FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 6.
BGHZ 119, S. 201 (213 f.); ebenso BGH NJW 1995, 1739 (Formulierung in Leitsatz 8).
BT-Drucks. 12/7302, S. 157 (Hervorhebung nicht im Original).
Die ab dem 1.1.2011 wieder gilt, vgl. Art. 6 Abs. 3 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 FMStG, BGBl. I 2008, 1989.
So auch die Beschlussempfehlung des Rechtssausschusses des Deutschen Bundestages vom 19.4.1994, BT-Drucks. 12/7302, S. 157; ebenso FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 19; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 51 (Fn. 93), mit dem zutreffenden Hinweis, sollten die Zerschlagungswerte ausnahmsweise höher sein als die going-concern-Werte (was praktisch nur sehr selten vorkäme), seien diese anzusetzen.
Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 51.
FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 6a, 19.
Im Hinblick auf die Prüfungsreihenfolge ist nach dieser Fassung auch nicht zwingend mit der Prüfung der Überschuldung zu beginnen; es ist ebenso vertretbar, die Frage der Fortführungsprognose vornan zu stellen und erst im Anschluss den entsprechenden Wertansatz (Zerschlagungs- oder Fortführungswerte) zu wählen, Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 52; a.A. wohl FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 6b.
Übergeordneter Gedanke war, im Kern durch die Einrichtung eines Finanzmarktstabilisierungsfonds und weiterer Maßnahmen, die „Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte zu gewährleisten und das Finanzsystem zu stabilisieren“, um Wachstum und Beschäftigung in Deutschland zu bewirken, vgl. BT-Drucks. 16/10600, S. 15; hierzu K. Wimmer jurisPR-InsR 22/2008, Anm. 5.
BT-Drucks. 16/10600, S. 21.
Die Schnelligkeit des Verfahrens war ein „beispielloser gesetzgeberischer Kraftakt“, vgl. K. Wimmer jurisPR-InsR 22/2008, Anm. 5: 11.–12.10.2008 Erarbeitung des Gesetzentwurfs, 13.10.2008 Beratung des Gesetzentwurfs im Bundeskabinett, 17.10.2008 2. und 3. Lesung im Deutschen Bundestag sowie Unterzeichnung durch den Bundespräsidenten und Verkündung, 18.10.2008 Inkrafttreten.
K. Wimmer jurisPR-InsR 22/2008, Anm. 5.
Zur Begründung der Befristung im Rechtsausschuss K. Wimmer jurisPR-InsR 22/2008, Anm. 5.
Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften, BGBl. I 2012, 2418.
Das „Kreditgeschäft“ der Banken ist dem Bereich der Fremdmittelfinanzierung zuzuordnen. Daneben werden regelmäßig auch Finanzierungsleistungen durch Eigenmittelfinanzierung angeboten; zum „Finanzierungsbereich“ insgesamt Tolkmitt Bankbetriebslehre, S. 148 ff.
Schwark ZHR 151 (1987), 325 (343); hierzu auch R. Fischer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Einf Rn. 62; ders. in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 125 Rn. 13.
Das Kreditgeschäft ist zugleich zentraler definitorischer Anknüpfungspunkt des (traditionellen und funktionsorientierten) ökonomischen sowie des juristischen Begriffsverständnisses vom Bankbetrieb, vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG.
Knierim in: Wabnitz/Janovsky, 8. Kap. Rn. 193.
Lwowski/Wunderlich in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 75 Rn. 1.
Bereits Sichtermann MDR 1965, 697 (699); vgl. auch Claussen Bank- und Börsenrecht, § 1 Rn. 102; R. Fischer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Einf. Rn. 62.
Siehe etwa den „Bericht des Wirtschaftsausschusses (16. Ausschuss) über den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Gesetzes über das Kreditwesen (etc.)“, BT-Drucks. III, 2563, S. 2 („Ruland-Bericht“).
§§ 13 bis 17 und 19 KWG i.V.m. der Großkredit- und Millionenkreditverordnung – GroMiKV („Verordnung über die Erfassung, Bemessung, Gewichtung und Anzeige von Krediten im Bereich der Großkredit- und Millionenkreditvorschriften des Kreditwesengesetzes“ vom 14.12.2006), BGBl. I 2006, S. 3065.
§ 18 KWG.
§ 25a KWG i.V.m. den „Mindestanforderungen an das Risikomanagement“ (in der Fassung vom 30.10.2007), Rundschreiben der BaFin, 5/2007 vom 30.10.2007 (Geschäftszeichen: BA 17-K 3106-2007/0010), veröffentlicht unter www.bafin.de.
MaRisk, BTO 1.2.5 (Behandlung von Problemkrediten).
MK-BGB-K.P. Berger Vor § 488 Rn. 1 m.w.N.; der Wortsinn des Begriffs Kredit bedeutet „Vertrauen haben“ und ist abgeleitet von dem Verb credere, vgl. hierzu nur Lwowski/Wunderlich in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 75 Rn. 1; ähnlich MK-BGB-K.P. Berger Vor § 488 Rn. 8: Der riskante Charakter der Darlehensgewährung ist „für die Prägung dieses Vertragstyps als Vertrauensverhältnis von besonderer Bedeutung“.
Vor allem die Unterscheidung: Konsumenten- und Betriebsmittelkredit.
In der Bankpraxis gelten Kredite mit einer Laufzeit von bis zu sechs Monaten als kurzfristig, mit einer Laufzeit von bis zu vier Jahren als mittelfristig und darüber hinaus als langfristig.
Zur Darstellung der wichtigsten Unterscheidungskriterien Erne Bank- und Börsenrecht, § 5 Rn. 48; Lwowski/Wunderlich in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 75 Rn. 5 f.
Lwowski/Wunderlich in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 75 Rn. 5.
„Kreditvertrag“ ist im Unterschied zum Begriff „Darlehensvertrag“ kein Terminus des Schuldrechts (die Termini „Kredit“ und „Darlehen“ werden im Schrifttum dennoch häufig synonym gebraucht); der Darlehensvertrag ist das wirtschaftlich bedeutsamste Kreditgeschäft, vgl. Palandt-Weidenkaff Vor § 488 Rn. 1.
Der Darlehensvertrag ist seiner Rechtsnatur nach Verpflichtungsgeschäft (Konsensualvertragstheorie); der Wortlaut von § 488 Abs. 1 S. 1 BGB n.F. „verpflichtet“ bedeutet die Abkehr des Gesetzgebers (SMG vom 26.11.2001, BGBl. I 2001, 2138) von der nach alter Rechtslage noch vertretenen Realvertragstheorie.
BGH NJW 2008, 1070; ähnlich MK-BGB-K.P. Berger Vor § 488 Rn. 6: „Gebrauchsüberlassungsvertrag“. Die rechtlichen Grundlagen des Gelddarlehensvertrags normieren die §§ 488–490 BGB, neu eingeführt durch das SMG vom 26.11.2001 (BGBl. I 2001, S. 2138). Die §§ 607 ff. BGB beinhalten danach (nur) noch Regeln für den Sachdarlehensvertrag, der praktisch (auch innerhalb des Kreditgeschäfts der Banken) ohne Bedeutung ist; zur „Zweigleisigkeit“ des Darlehensrechts vgl. auch MK-BGB-K.P. Vor § 488 Rn. 1.
Der entgeltliche Darlehensvertrag ist ein gegenseitiges Schuldverhältnis.
Die Kapitalüberlassung muss nicht in Form von Bargeld bzw. der Verschaffung des Eigentums an bestimmten Zahlungsmitteln erfolgen, vgl. bereits BT-Drucks. 16/6857, S. 64. Der abstrakte Begriff „Geldbetrag“ beinhaltet auch die „wertmäßige Verschaffung eines Geldbetrags“; hierzu ausführlich MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 26 m.w.N.: „Wertorientierte Entmaterialisierung“; die Verschaffung von Buchgeld genügt daher und ist kein Fall eines Erfüllungssurrogats nach § 364 BGB, vgl. Palandt-Weidenkaff Vor § 488 Rn. 9 und § 488 Rn. 8; MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 29.
Palandt-Weidenkaff Vor § 488 Rn. 3.
Umstritten ist dabei die Rechtsnatur, d.h. ob es sich namentlich um einen Rückabwicklungsanspruch qua Gesetz, so etwa Müllbert WM 2002, 465 (469); MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 43 unter Hinweis auf BGHZ 25, 174 (177 f.), oder um einen künftigen vertraglichen Anspruch (etwa Palandt-Weidenkaff § 488 Rn. 12) handelt.
Ein Darlehen wird stets für bestimmte oder unbestimmte Zeit gewährt, vgl. Palandt-Weidenkaff Vor § 488 Rn. 5.
Ausführlich zur Risikoverteilung MK-BGB-K.P. Berger Vor § 488 Rn. 6.
Canaris Bankvertragsrecht, Rn. 1159; MK-BGB-K.P. Berger Vor § 488 Rn. 8 m.w.N.
Bunte AGB-Banken, Rn. 304.
So treffend Bunte AGB-Banken, Rn. 304.
Der Anspruch auf Sicherheitenbestellung ist in Relation hierzu nicht minus, sondern aliud; vgl. BGH NJW 2000, 957; BGH NJW 1983, 1679; MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 56 m.w.N.
Dieser ist auch gegenüber dem Darlehensvertrag rechtlich selbständig. Selbst wenn das Kreditinstitut – wie häufig – den Auszahlungsanspruch von einer vorherigen Sicherheitenbestellung abhängig macht, handelt es sich um eine bloße Auszahlungsvoraussetzung. Auszahlungsanspruch und Anspruch auf Sicherheitenbestellung sind deshalb nicht Teil eines Synallagmas, vgl. MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 58.
MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 57: „Fiduziarische Verknüpfung von zu sichernder Forderung und Sicherungsrecht“; hiervon rechtlich und gedanklich abzugrenzen ist der Akt der rechtsgeschäftlichen Sicherheitenbestellung – als Erfüllung dieses Anspruchs – selbst. Die Nichtigkeit einer Sicherheitenbestellung (etwa einer Bürgschafts- oder Grundschuldbestellung) lässt den Bestand der Sicherungsabrede sowie den Darlehensvertrag selbst unberührt (§ 139 BGB ist nicht anwendbar).
MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 59. „Bankmäßig“ bedeutet in diesem Kontext, dass Sicherheiten bei Eintritt des Sicherungsfalls „rasch und leicht“ verwertbar sind, vgl. Erne Bank- und Börsenrecht, § 5 Rn. 28; MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 58; Bunte AGB-Banken, Rn. 307. Im Fall weiter Positiverklärungen besitzt die Bank zwischen gleichermaßen geeigneten Sicherheiten ein Wahlrecht, Kümpel Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 6.577.
Bezeichnet als „originärer Besicherungsanspruch“, vgl. nur Bunte AGB-Banken, Rn. 304. In Nr. 22 Abs. 1 AGB-Sparkassen enthalten ist dagegen nur ein Nachbesicherungsanspruch. Voraussetzung ist freilich, dass die AGB wirksam einbezogen wurden. Das schutzwürdige Interesse des Darlehensgebers an der Sicherung des Darlehens rechtfertigt grundsätzlich die Begründung eines Sicherungsanspruchs auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, vgl. BGH ZIP 1981, 144.
Bei künftigen Forderungen ist das Sicherungsinteresse der Banken (noch) nicht hinreichend bestimmt, Canaris Bankvertragsrecht, Rn. 2625; Bunte AGB-Banken, Rn. 305 m.w.N. Ein Anspruch aus Nr. 13 Abs. 1 AGB-Banken ist dagegen im Fall einer abweichenden Individualvereinbarung, etwa im Fall eines „Blankokredits“, wegen § 305b BGB ausgeschlossen, vgl. Bunte AGB-Banken, Rn. 308, 314; vgl. auch Nr. 13 Abs. 2 S. 4 AGB-Banken, die Vorschrift besitzt insoweit klarstellenden Charakter.
Die Bank kann allein auf Grundlage von Nr. 13 Abs. 1 AGB-Banken nicht die Bestellung bestimmter, konkreter Sicherheiten verlangen, BGHZ 33, 389; BGH WM 1981, 150 (151); Bunte AGB-Banken, Rn. 312 m.w.N.
Entsprechende Vertragsformulare enthalten häufig die Rubrik „zu stellende Sicherheiten“, vgl. Bunte AGB-Banken, Rn. 308.
Ebenso Nr. 22 Abs. 1 AGB-Sparkassen. Ein Nachbesicherungsanspruch besteht dagegen nicht, wenn „ausdrücklich vereinbart ist, dass der Kunde keine oder ausschließlich im Einzelnen benannte Sicherheiten zu bestellen hat“ (Nr. 13 Abs. 2 S. 4 AGB-Banken). Im Fall von „Blankokrediten“ sowie der Vereinbarung, dass die bestellten Sicherheiten abschließend Kreditsicherheit gewähren, scheidet ein Nachbesicherungsanspruch wegen des Vorrangs der individuellen Vereinbarung aus, BGH WM 1981, 150; BGH WM 1983, 926; Kümpel Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 2.615. „Blankokredit“ bedeutet nach allgemeiner Ansicht, dass die Kreditgewährung ohne Stellung von Sicherheiten erfolgt, Fischer/Klanten Bankrecht, Rn. 3.118; Bunte AGB-Banken, Rn. 316; Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, (8) Nr. 13 Rn. 7. Allein das Vorliegen eines Sicherungsvertrags, der nur bestimmte, d.h. konkretisierte Sicherheiten vorsieht, genügt für die Annahme eines Ausschlusses des Nachbesicherungsanspruchs allerdings nicht. Hieraus ergibt sich nicht ohne weiteres, dass die Bank bei einer veränderten (verschlechterten) Risikosituation auf die Bestellung weiterer Sicherheiten verzichtet und nicht gegebenenfalls ergänzend auf weitere Vermögenswerte des Bankkunden zur Sicherung der Forderung zurückgreifen will, OLG Hamm WM 2005, 1265 (1266). Ein (ggf. konkludent) individualvertraglicher Ausschluss ist nach Auslegung des Vertrags nur in eng begrenzten Ausnahmefällen, nicht schon bei jeder ungesicherten (untersicherten) Kreditgewährung oder der Vereinbarung bestimmter Sicherheiten, anzunehmen. Die Beweislast für den Ausschluss trägt grundsätzlich der Bankkunde, vgl. Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, (8) Nr. 13 Rn. 7.
Der Nachbesicherungsanspruch knüpft an objektivierbare, äußere Voraussetzungen an. Allein eine abweichende bankinterne Risikobewertung (bei unveränderter objektiver Risikolage) oder der Übergang zu einer „vorsichtigeren Geschäftspolitik“ genügen daher nicht, Bunte AGB-Banken, Rn. 314.
Sog. „Financial Covenants“; Bunte AGB-Banken, Rn. 314: in Betracht kommen etwa die Eigenkapitalquote, die Gesamtkapitalrentabilität, etc.
Die Bank hat dem Kunden für die Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten zudem eine angemessene Frist einzuräumen (Nr. 13 Abs. 3 S. 1 AGB-Banken).
Siehe hierzu oben Rn. 33 ff.
Zur Differenzierung zwischen Fälligkeit i.S.d. § 271 BGB und des § 17 InsO bereits ausführlich oben Rn. 19 f.
Zu den Voraussetzungen vgl. BGHZ 163, 134 (Formulierung im Leitsatz lit. c); Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 21 f.; Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 9; MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 18 f.
BGHZ 163, 134 (139).
Ganz in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 27 Rn. 2; BGH WM 1965, 475; BGH NJW 1970, 657 (658): „Anstoß zum Zusammenbruch“, „Todeskampf des Unternehmens“; Batereau WM 1992, 1517: „Tod des Unternehmens mit allen negativen Folgen wie insbesondere der Vernichtung von Arbeitsplätzen und der Zerschlagung von Vermögenswerten“.
§ 266 Abs. 3 HGB.
Zu den Voraussetzungen einer positiven Fortführungsprognose siehe oben Rn. 33 ff.
BT-Drucks. 12/7302, S. 157; krit. hierzu Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 19.
