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Fraglich ist allerdings, ob das Verhalten von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite tatsächlich eine derartige Vertragsänderung, d. h. die nachträgliche Einfügung eines Freiwilligkeitsvorbehalts, herbeiführt. Dazu müsste der Vermerk ein entsprechendes Angebot zur Vertragsänderung enthalten. Dies lässt sich dem Wortlaut nicht ohne Weiteres entnehmen; dieser deutet nicht darauf hin, dass bestehende Rechtsansprüche aufgehoben werden sollen. Selbst wenn man die Erklärung als Angebot zur verschlechternden Vertragsänderung sehen wollte, bleibt aber fraglich, ob R das Angebot angenommen hat. R hat sich nicht geäußert. Grundsätzlich gilt im Zivilrecht, dass Schweigen keine Erklärung ist. Das Verhalten eines Arbeitnehmers, also die Erbringung der Arbeitsleistung, mag als konkludente Zustimmung gewertet werden, wenn der Arbeitgeber ihm ein verbesserndes Vertragsangebot macht. Der Tatsache, dass R seine Tätigkeit nach Zugang der jeweiligen Lohnabrechnung, die den Vermerk enthielt, fortführte, kann jedoch gem. §§ 133, 157 BGB nicht der Erklärungsgehalt zugemessen werden, er sei damit einverstanden, auf seinen Anspruch auf Zahlung von Weihnachtsgeld i. H. v. 1000,– € zu verzichten. Auch das BAG stimmt den Grundzügen dieser Argumentation nach heftiger Kritik an der früheren Rechtsprechung im Schrifttum[27] zu.[28]