Читать книгу Nuevas fronteras del Derecho de la Discapacidad. Volumen II. Serie Fundamentos del Derecho de la Discapacidad - Luis Cayo Pérez Bueno - Страница 12

Como es bien sabido, la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo (BOE de 4 de marzo), de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que liberaliza completamente el aborto en las primeras catorce semanas de gestación, lo permite también hasta la vigesimosegunda semana “siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto” (artículo 15 b), e incluso con posterioridad, hasta el final de la gestación, “cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico” (artículo 15 c). En mi opinión, la existencia de una causa de licitud del aborto por encima de la decimocuarta semana únicamente motivada en la discapacidad del nasciturus constituye una patente vulneración de la Convención, así como una manifestación de la pervivencia en nuestro ordenamiento jurídico del modelo de la prescindencia.

Que la licitud del aborto eugenésico vulnera el art. 10 CDPD se deduce, sobre todo, del segundo inciso de este precepto, que exige adoptar las medidas necesarias para garantizar la igualdad de condiciones en el goce del derecho a la vida entre las personas con discapacidad y todas las demás personas. Sin duda, desde la óptica del ordenamiento jurídico español se podría objetar a este argumento, como hizo en su día el Consejo de Estado, que, de acuerdo con la interpretación del art. 15 CE formulada por el Tribunal Constitucional, el nasciturus no es titular del derecho a la vida (aun cuando la vida del nasciturus es un bien jurídico protegido)17; se trata, sin embargo, de una objeción de insuficiente consistencia, pues en tal caso lo que la Convención reclama es que se garantice la igualdad de condiciones entre las personas con discapacidad –expresión que incluye al nasciturus, pues, como se ha expuesto en el apartado anterior, el lenguaje de la Convención equipara los términos “ser humano” y “persona”– y todas las demás personas en el acceso a la titularidad del derecho a la vida. En otras palabras, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional español, cabría decir que el artículo 10 de la Convención exige garantizar la igualdad de condiciones en la protección del bien jurídico “vida del nasciturus” cuando se trata de un nasciturus con discapacidad y cuando se trata de cualquier otro nasciturus; lo que en nuestro Derecho, en virtud de la Ley Orgánica 2/2010, no sucede después de la decimocuarta semana de la gestación: a partir de ese momento, el bien jurídico constitucionalmente protegido “vida del nasciturus sin discapacidad” goza de una tutela más intensa que el bien jurídico “vida del nasciturus con discapacidad”. Como ha señalado Agustina Palacios, “lo que claramente elimina la Convención es la posibilidad de que se realicen distinciones basadas precisamente en la condición de discapacidad de este feto, nasciturus o persona por nacer (según las consideraciones de cada Estado)”18.

La licitud del aborto eugenésico se enfrenta además a otras objeciones de peso. En primer lugar, y en estrecha relación con las consideraciones anteriores, pienso que puede afirmarse que el aborto motivado por la discapacidad del nasciturus c onstituye una discriminación por razón de discapacidad. En efecto, se trata de manera distinta al nasciturus sin discapacidad de edad superior a 14 semanas –a cuya vida no se puede poner fin– y el nasciturus con discapacidad de esa misma edad, respecto del cual se admite la interrupción de la gestación. Creo oportuno volver a insistir en que, en el lenguaje de la Convención, y de acuerdo con el tenor literal del art 10, el nasciturus es persona, y por tanto titular del derecho a la igualdad conforme al art. 5. Ahora bien, incluso si se niega que el nasciturus sea persona, el argumento que estoy desarrollando conserva toda su validez, pues la licitud del aborto eugenésico constituye una discriminación de las personas con discapacidad en su conjunto19. En efecto, si se permite la supresión de la vida del nasciturus exclusivamente por razón de una característica singular del mismo consistente en su anomalía o discapacidad cuando la misma se prohíbe en los restantes casos, se viola el derecho a la igualdad del conjunto de las personas con discapacidad y se produce en su perjuicio una diferencia de trato arbitraria e irrazonable, es decir, una discriminación, al establecer el Derecho respecto de ellas que tienen una menor expectativa de existir y una menor protección jurídica en un aspecto concreto. La prohibición de discriminación comporta un mandato de parificación, de tal forma que cualquier diferenciación en detrimento de un grupo fundada en razones especialmente rechazables es una discriminación aunque no se traduzca en un perjuicio directo e inmediato20; ello al margen de que, según se ha constatado, “la aceptación del aborto eugenésico también tiene consecuencias para quienes escapan a la muerte antes del nacimiento”, es decir, también les produce perjuicios directos, por ejemplo la frecuente omisión de tratamientos médicos a los recién nacidos con discapacidad21.

No cabe ignorar, finalmente, el importante papel pedagógico del Derecho. En este caso, al permitir el aborto con la única justificación de la discapacidad, el Derecho transmite un claro mensaje: que las personas con discapacidad son prescindibles. En efecto, como ha señalado el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, el aborto por razón de discapacidad perpetúa el estereotipo según el cual la vida de las personas con discapacidad es menos valiosa o de menor calidad, pues “supone que es deseable evitar el nacimiento de un niño que presumiblemente tendrá una mala calidad de vida”22. Desde esta óptica, resulta claro que la autorización del aborto fundada en la causa exclusiva de la anomalía o discapacidad del nasciturus supone que el Derecho acoge este estereotipo y asume una actitud de minusvaloración o incluso rechazo a las personas con discapacidad. No puede olvidarse, además, que, en la generalidad de los casos en que se detecta una deficiencia en el feto, se produce por parte de los médicos y profesionales sanitarios una presión activa en favor del aborto, lo que permite dudar de que la decisión de la madre o la pareja sea una decisión informada y por tanto plenamente libre; y, como se ha comentado, este favorecimiento del aborto eugenésico “se convierte en política oficial siempre que el Derecho hace que sea más fácil interrumpir legalmente el embarazo cuando hay evidencia de una deficiencia en el feto”23.

En definitiva, y como lo ha resumido el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU, las disposiciones jurídicas que permiten la interrupción tardía del embarazo sobre la base de las deficiencias del feto “refuerzan una percepción negativa de la discapacidad”24. Ello lesiona la dignidad inherente de las personas con discapacidad – pues una de las consecuencias más elementales de la dignidad humana es, como ha señalado expresamente nuestro Tribunal Constitucional25, la prohibición de toda manifestación de rechazo o menosprecio contra determinados grupos sociales– y vulnera el mandato expreso del art. 8 CDPD, antes mencionado, que obliga a los Estados a “luchar contra los estereotipos, los prejuicios y las prácticas nocivas respecto de las personas con discapacidad”; naturalmente, si los Estados han de adoptar una posición activa para la erradicación de tales prejuicios, lo que no resulta admisible es que los incorporen en sus ordenamientos jurídicos. Como indica nuevamente Palacios: “si analizamos el aborto eugenésico desde el modelo social, podemos advertir que es precisamente la interacción entre la diversidad funcional de la persona y una barrera actitudinal (una decisión del legislador basada en prejuicios respecto al menor valor de la vida de estas personas o su condición de carga para los padres o para la sociedad) la que le impide gozar de la protección del derecho a la vida en igualdad de condiciones que el resto de personas. De este modo, la menor protección o desprotección, y por ende la imposibilidad de ejercer el derecho a la vida, tiene su razón en una decisión del legislador basada en prejuicios sociales”26.

Para concluir este epígrafe, pienso que es oportuno referirse brevemente a una línea jurisprudencial que, siendo consecuencia de la autorización legal del aborto eugenésico, manifiesta sin embargo con mayor claridad que las propias disposiciones legislativas examinadas la pervivencia en nuestro ordenamiento jurídico del modelo de la prescindencia: la admisión de las acciones denominadas de wrongful birth. Como es sabido, nos encontramos ante demandas de responsabilidad civil planteadas por los padres de un niño o niña con discapacidad contra los profesionales sanitarios que, o bien no detectaron la discapacidad, o bien no informaron debidamente a los padres, que, de haber conocido la discapacidad de su hijo o hija, habrían recurrido al aborto. Existe un segundo tipo de demandas, que se plantean por la propia persona con discapacidad –normalmente, son interpuestas por los padres en su nombre– alegando que se le ha causado un daño al hacer posible su nacimiento, cuando habría sido mejor para él o ella no nacer; a estas últimas se les denomina acciones de wrongful life. Como se ha constatado en un estudio reciente, en España –como en la mayor parte de los países– no han prosperado las acciones de wrongful life, por lo que no me referiré a ellas. En cambio, una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo desde 1997 ha sido favorable a la estimación de las acciones de wrongful birth27.

El problema fundamental que plantea este tipo de demandas es la determinación del daño causado, que es un requisito esencial para la atribución de responsabilidad civil extracontractual. Sobre esta cuestión decisiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha mantenido un criterio uniforme, pues en algunas Sentencias ha estimado que el daño es el nacimiento de un niño con discapacidad, y en otras ha entendido en cambio que el único daño resarcible es la privación de la libertad de decidir sobre la interrupción del embarazo. No obstante, incluso si se sigue este segundo criterio, parece evidente que la imposibilidad de optar libremente por la interrupción del embarazo sólo puede considerarse un daño si de ella se sigue una consecuencia no deseada, que es el nacimiento de un hijo con discapacidad, y de hecho la jurisprudencia suele evaluar y entender como reparables los perjuicios morales y patrimoniales que se siguen del nacimiento, lo que impide soslayar que éste es el auténtico hecho dañoso. Es más, la entera construcción doctrinal y jurisprudencial de las acciones de wrongful birth parece basarse en la asunción de que, si se conoce la discapacidad del feto, la decisión razonable es la interrupción del embarazo, lo que muestra con claridad que nos encontramos ante una huella del modelo de la prescindencia, pues se presenta como la mejor opción en relación con las personas con discapacidad –al menos, con ciertas discapacidades, como el Síndrome de Down– la de evitar su existencia. Como se ha dicho, “las acciones de wrongful birth y wrongful life suponen una declaración colectiva, a través de una institución pública, de que la vida de un individuo con discapacidad es peor que la no existencia, y de que una persona razonable abortaría a un niño no nacido con esa característica”28.

Nos encontramos, pues, ante una línea jurisprudencial que debe ser revisada y corregida, pues resulta profundamente discordante con la Convención. En efecto, la Convención desautoriza y prohíbe, en mi opinión, cualquier construcción jurisprudencial que califique directa o indirectamente como daño el nacimiento de una persona con discapacidad, y que extraiga consecuencias jurídicas de ese supuesto carácter dañoso. Ello se sigue, en primer lugar, de uno de los principios generales de la Convención proclamados por el art. 3: “el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas” (apartado d). Parece evidente que la conceptuación del nacimiento de una persona como discapacidad como un hecho dañoso del que derivan perjuicios reparables es patentemente contraria a la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad humana. En segundo lugar, es preciso referirse nuevamente al art. 8, que exige “luchar contra los estereotipos, los prejuicios y las prácticas nocivas respecto de las personas con discapacidad”; y, como ha señalado el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la visualización de la discapacidad como una “tragedia” –que es lo que subyace a las acciones de wrongful birth– provoca una estigmatización de la discapacidad que dificulta que los padres acepten la discapacidad de sus hijos, o incluso genera en ellos actitudes negativas que pueden conducir a prácticas lesivas de sus derechos29. Finalmente, la calificación directa o indirecta del nacimiento de una persona con discapacidad como un daño constituye una discriminación por razón de discapacidad prohibida por el art. 5 CDPD: es decir, una distinción por motivos de discapacidad que, en la medida en que contribuye al estigma sobre las personas con discapacidad, puede tener el efecto de obstaculizar el disfrute por las personas con discapacidad de sus derechos. Pienso que, en este punto, una comparación resulta oportuna para comprender el carácter discriminatorio de esta práctica. Si hipotéticamente un médico se equivocase sobre el sexo del feto, y los padres posteriormente le demandasen alegando que en caso de haber sabido que se trataba de una niña habrían recurrido al aborto, se estimaría sin duda tal demanda como una discriminación y un grave atentado contra la dignidad de la mujer. La misma conclusión ha de obtenerse, por tanto, cuando la información errónea o deficiente concierne a la discapacidad.