Читать книгу Nuevas fronteras del Derecho de la Discapacidad. Volumen II. Serie Fundamentos del Derecho de la Discapacidad - Luis Cayo Pérez Bueno - Страница 16

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1. STC 53/1985, de 11 de abril, fundamento jurídico 3.º.

2. Cfr. al respecto PALACIOS, A., El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Madrid, Cinca, 2008, págs. 37-66.

3. PÉREZ BUENO, L.C. – ÁLVAREZ RAMÍREZ, G., “Sustrato social”, en PÉREZ BUENO, L.C. – DE LORENZO, R. (eds.), Fundamentos del Derecho de la Discapacidad, Pamplona, Thomson Reuters Aranzadi, 2020, pág. 100.

4. Cfr. entre otras STC 57/1994, de 20 de febrero, fundamento jurídico 3.º.

5. Sobre la relación entre el modelo social y la dignidad humana, véase más ampliamente MARTÍNEZ-PUJALTE, A.L., Derechos fundamentales y discapacidad, prólogo de A. Durán, Madrid, Cinca, 2015, págs. 18-21.

6. Cfr. DE ASÍS ROIG, R., Sobre discapacidad y derechos, Madrid, Dykinson, 2013, págs. 36-60; la cita textual en pág. 38.

7. El texto más célebre es el de la Metafísica de las Costumbres: “la humanidad misma es una dignidad, pues el hombre no puede ser tratado por ningún hombre (ni por otro, ni siquiera por sí mismo) puramente como medio, sino siempre como un fin y en ello precisamente estriba su dignidad (la personalidad), por la cual se eleva sobre todas las demás esencias del mundo que no son hombres” (KANT, I., Metaphysik der Sitten, Tugendlehre, #38, en Werke, Wiesbaden, Insel, 1960, vol. IV, págs. 600-601). La limitación de la reflexión kantiana sobre la dignidad –como de toda la teoría moderna de los derechos– se encuentra en la conexión necesaria que establece entre ésta y la autonomía moral: cfr. MEGÍAS QUIRÓS, J. J., “Dignidad, universalidad y derechos humanos”, en Anuario de Filosofía del Derecho, 22 (2005), especialmente págs. 257-260.

8. DE ASÍS ROIG, R., Sobre discapacidad y derechos, cit., págs. 51-52.

9. VIOLA, F., De la naturaleza a los derechos. Los lugares de la ética contemporánea, trad. y estudio introductorio de V. Bellver, Granada, Comares, 1998, pág. 176.

10. CONKLIN, W., In defence of fundamental rights, Alphen (Países Bajos), Sjtthoff & Noordhoff, 1979, pág. 199. Desarrollé más extensamente este argumento en MARTINEZ-PUJALTE, A. L., “Los derechos humanos como derechos inalienables”, en BALLESTEROS, J. (ed.), Derechos humanos, Madrid, Tecnos, 1992, págs. 91-93; asimismo, ha puesto de relieve la importancia del principio de potencialidad VIOLA, F., De la naturaleza a los derechos, cit., vg. págs. 189 y sigs. Cfr. también SPAEMANN, R., “Sind alle Menschen Personen?”, en Communio, 19 (1990), págs. 108-114.

11. SENECA, L.A., Cartas morales a Lucilio, vol. 2., Epístola XCV, Barcelona, Orbis, 1984, pág. 97.

12. ARENDT, H., La condición humana, Barcelona, Paidós, 1993, pág. 202. Este camino, que parte de la experiencia antropológica en torno a la unicidad e incomunicabilidad de cada ser humano, es el seguido por la filosofía de corte personalista: cfr. vg. CASTILLA CORTAZAR, B., “En torno a la fundamentación de la dignidad personal”, en Foro: Revista de ciencias jurídicas y sociales, 18 (2015), págs. 61-80.

13. MELENDO, T. – MILLÁN PUELLES, L., Dignidad: ¿una palabra vacía?, Pamplona, EUNSA, 1996, pág. 79.

14. Esta es por ejemplo la posición de SINGER, P., Ética práctica, 2.ª ed., trad. de R. Herrera, Cambridge University Press, 1995, pág. 126.

15. Naturalmente, sería excesivo inferir del inciso citado que el art. 10 CDPD contiene una prohibición general del aborto: más bien al contrario, los trabajos preparatorios muestran que la Convención no quiso entrar en esta controversia, que tampoco era su objeto, y además el precepto no contiene una posición explícita sobre el momento en que se inicia la vida humana, y no se acogieron las propuestas formuladas por algunos Estados que pretendían que se protegiese explícitamente el derecho a la vida desde el momento de la concepción. No obstante, y como se argumenta en el texto, que el primer inciso del art. 10 reconozca el derecho a la vida a todos los seres humanos reviste una singular importancia, entre otras razones porque suministra la clave interpretativa del segundo inciso del precepto. Sobre estas cuestiones cfr. PALACIOS, A., El modelo social …, cit., págs. 332-338; SCHAFFER, B., “The Right to Life, the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, and Abortion”, en Penn State International Law Review, 28 (2009), págs. 266-287, que realiza un detenido análisis del proceso de elaboración del art. 10.

16. OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS, Informe sobre la toma de conciencia a tenor del artículo 8 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 17 de diciembre de 2019, A/HRC/43/27, n. 21. Sobre el art. 8, cfr. el excelente libro de LIDON HERAS, L., La discapacidad en el espejo y en el cristal: Derechos humanos, discapacidad y toma de conciencia. El artículo 8 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Madrid, Cinca, 2016.

17. Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley de salud sexual y reproductiva y de la interrupción del embarazo, 17 de septiembre de 2009, apartado VI: “allí donde se considere que el nasciturus es titular de un derecho a la vida habrá de extendérsele la protección de la Convención y la solución será la contraria si no se le considera como tal sujeto”. La doctrina del Tribunal Constitucional se encuentra formulada sobre todo en la STC 53/1985, de 11 de abril, fundamentos jurídicos 6.º y 7.º.

18. PALACIOS, A., “¿Por qué el aborto eugenésico basado en discapacidad es contrario a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad?”, en PÉREZ BUENO, L. C. (ed.), Discapacidad, Tercer Sector e Inclusión Social. Estudios en homenaje a Paulino Azúa, Madrid, Cinca, 2010, pág. 587. Esta es la posición que sostuvo, por su parte, el Consejo Fiscal: “lo que está remarcando la Convención es que cuando hay una legislación que prohíbe el aborto porque considera que hay que proteger la vida de la persona por nacer, no puede ser que esa misma legislación lo permita en el caso de que sea una persona con discapacidad” (CONSEJO FISCAL, Informe sobre el Anteproyecto de Ley de salud sexual y reproductiva y de la interrupción del embarazo, 23 de junio de 2009, pág. 19).

19. Recoge esta misma idea PETERSEN, C., “Reproductive Justice, Public Policy, and Abortion on the Basis of Fetal Impairment: Lessons from International Human Rights Law and the Potential Impact of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities”, en Journal of Law and Health, 28 (2015), pág. 159, que –comentando las Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad al primer informe periódico de Hungría, en las que se afirma que la legalización del aborto basado en una deficiencia del feto constituye una discriminación por razón de discapacidad– interpreta esta tesis señalando que “permitir el aborto sobre la base de una deficiencia fetal devalúa, y por lo tanto discrimina, a las personas ya nacidas que tienen una discapacidad”.

20. Cfr. CERDÁ, C., “Los principios constitucionales de igualdad de trato y de prohibición de la discriminación: un intento de delimitación”, en Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, 50-51 (2005), págs. 215-217.

21. DAVIS, A., “A disabled person´s perspective on eugenic abortion”, en Papers of the Society for the Protection of Unborn Children, 2003, pág. 7.

22. OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS, Informe sobre la toma de conciencia…, cit., n. 21.

23. PETERSEN, C., “Reproductive Justice…”, cit., pág. 140. Sobre la presión de los médicos hacia la práctica del aborto, cfr. ibid., págs. 136-140; McCABE, L. – McCABE, E., “Síndrome de Down: coacción y eugenesia”, en Revista española de información e investigación sobre el Síndrome de Down, 28 (2011), págs. 111-117.

24. COMITÉ SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, Observaciones finales sobre los informes periódicos segundo y tercero combinados de España, 9 de abril de 2019, n. 6. Por esta razón, el Comité reprocha a España que no haya aplicado la recomendación formulada en sus anteriores observaciones finales (Observaciones finales sobre el informe inicial de España, 19 de octubre de 2011, n.18) de supresión de tales disposiciones.

25. Cfr. STC 214/1991, de 11 de noviembre, fundamento jurídico 8.º; STC 235/2007, de 7 de noviembre, fundamento jurídico 5.º.

26. PALACIOS, A., “¿Por qué el aborto eugenésico basado en discapacidad…?”, cit., pág. 583.

27. Cfr. GARIBÓ, A. P., “El derecho a la vida cuando ésta es frágil como una exigencia de justicia: la perspectiva que ofrecen las acciones de wrongful birth y wrongful life sobre las personas con discapacidad”, en Persona y Derecho, 81 (2019), especialmente págs. 328-329. Esta misma autora ha estudiado con mayor atención la jurisprudencia española en “La vida como daño en las acciones de wrongful birth y wrongful life. La necesidad de una nueva actitud ante el dolor y la vulnerabilidad”, en DE LUCAS, J. et al. (eds.), Pensar el tiempo presente. Homenaje al profesor Jesús Ballesteros Llompart, vol. II, Valencia, Tirant lo Blanch, 2018, especialmente págs. 1557-1562.

28. Cfr. HENSEL, Wendy, “The disabling impact of wrongful birth and wrongful life actions”, en Harvard Civil Rights – Civil Liberties Law Review, 40 (2005), págs. 141-195 (la cita textual es de pág. 173), que realiza un detenido estudio del impacto negativo de estas acciones en las personas con discapacidad, poniendo de relieve además la sustancial identidad entre ambas, pues, como se ha señalado en el texto, aunque en la acción de wrongful birth se intente situar el daño en la pérdida de la libertad de elección, “una mirada más atenta muestra que el niño con discapacidad es el verdadero daño”, pues sólo su nacimiento suscita la cuestión de la libertad de elección (págs. 165-166).

29. Cfr. OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS, Informe sobre la toma de conciencia…, cit., nos. 34, 39 y 44.

30. Cfr. STC 120/1990, de 27 de junio, fundamento jurídico 7.º: “la privación de la vida propia o la aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe y no, en ningún modo, un derecho subjetivo que implique la posibilidad de movilizar el apoyo del poder público para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir, ni, mucho menos, un derecho subjetivo de carácter fundamental en el que esa posibilidad se extienda incluso frente a la resistencia del legislador”.

31. Cfr. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Serie B, núm. 46-1, 31 de enero de 2020.

32. Cuestión esta última de la que ya me ocupé en uno de mis primeros trabajos, en el que me pronuncié contra la licitud de la eutanasia voluntaria desde la perspectiva del carácter inalienable de los derechos humanos: cfr. MARTÍNEZPUJALTE, A. L., “Los derechos humanos como derechos inalienables”, cit., págs. 86-99. Cfr., por lo demás, COMITÉ DE BIOÉTICA DE ESPAÑA, Informe sobre el final de la vida y la atención en el proceso de morir, en el contexto del debate sobre la regulación de la eutanasia: propuestas para la reflexión y deliberación, 6 de octubre de 2020, en mi opinión particularmente ponderado y riguroso. Accesible en: http://assets.comitedebioetica.es/files/documentacion/Informe%20CBE%20final%20vida%20y%20la%20atencion%20en%20el%20proceso%20de%20morir.pdf.

33. Cfr. al respecto GILL, C., “Depression in the context of disability and the right to die”, en Theoretical Medicine and Bioethics, 25 (2004), págs. 171-198; la cita textual es de pág. 179.

34. Cfr. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Serie B, núm. 46-4, 4 de noviembre de 2020, pág. 111 (Enmienda núm. 170).

35. La redacción originaria de la Proposición de Ley entendía por “enfermedad grave e incurable” “toda alteración del estado de la salud provocada por un accidente o enfermedad, originados independientemente de la voluntad del o la paciente, que lleva asociada sufrimiento físico o psíquico constante e intolerable y en la que existe un pronóstico de vida limitado, en un contexto de fragilidad progresiva”, lo que indudablemente parecía estar pensando en especial en personas con una discapacidad adquirida (daño cerebral, tetraplejia, etc.).

36. Sobre el impacto de la legalización de la eutanasia en las personas con discapacidad psicosocial, cfr. COMITÉ DE BIOÉTICA DE ESPAÑA, Informe sobre el final de la vida…, cit., págs. 46-48.

37. OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS, Informe sobre la toma de conciencia…, cit., n. 21.

38. DEVANDAS-AGUILAR, C., Los efectos del capacitismo en la práctica médica y científica. Informe de la Relatora especial sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 17 de diciembre de 2019, A/HRC/43/41, n. 37. Resultan también de especial interés los núms. 14, sobre la noción de “opresión interiorizada”, y 9, sobre la definición del “capacitismo”, que, como se argumenta en el texto, inspira la regulación legal de la eutanasia.

39. Sobre esta cuestión cfr. vg. MARTÍNEZ-PUJALTE, A. "Legal Capacity and Supported Decision-Making: Lessons from Some Recent Legal Reforms", en Laws, 8 (2019), 1: 4. https://doi.org/10.3390/laws8010004.

40. Me refiero al Proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica: Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 27-1, 17 de julio de 2020. En el momento en que se realiza la última revisión de estas páginas, el Proyecto de Ley ha sido aprobado por el Congreso de los Diputados (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Serie A, núm. 27-4, 25 de marzo de 2021), y se encuentra pendiente de su tramitación en el Senado.

41. Cfr. COMITÉ DE BIOÉTICA DE ESPAÑA, Informe sobre el final de la vida…, cit., especialmente págs. 41-46.

42. SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MEDICINA INTENSIVA, CRITICA Y UNIDADES CORONARIAS (SEMICYUC), Recomendaciones éticas para la toma de decisiones en la situación excepcional de crisis por pandemia COVID-19 en las Unidades de Cuidados Intensivos, sin fecha; las citas textuales en págs. 11 y 12. Accesible en: https://semicyuc.org/wp-content/uploads/2020/03/Ética_SEMICYUC-COVID-19.pdf.

43. Sobre protocolos similares en Estados Unidos, cfr. BAGENSTOS, S., “Who Gets the Ventilator? Disability Discrimination in COVID-19 Medical-Rationing Protocols”, en Yale Law Journal Forum, 130 (2020), accesible en: https://www.yalelawjournal.org/forum/who-gets-the-ventilator.

44. COMITÉ SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, Covid-19 and the rights of persons with disabilities: Guidance, 29 de abril de 2020; la cita textual en págs. 1-2.

45. MINISTERIO DE SANIDAD, Informe sobre los aspectos éticos en situaciones de pandemia: el SARS-CoV-2, 2 de abril de 2020. Accesible en: https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov/documentos/AspectosEticos_en_situaciones_de_pandemia.pdf.

46. Cfr. COMITÉ DE BIOÉTICA DE ESPAÑA, Informe sobre los aspectos bioéticos de la priorización de recursos sanitarios en el contexto de la crisis del coronavirus, 25 de marzo de 2020. Accesible en: assets.comitedebioetica.es/files/documentacion/Informe%20CBE-%20Priorizacion%20de%20recursos%20sanitarios-coronavirus%20CBE.pdf. Este Informe fundamenta los criterios de priorización que propone en el segundo párrafo del art. 20.1 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo (BOE de 29 de mayo), de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, pero en realidad este precepto se refiere a la elaboración del contenido de la cartera común de servicios, por lo que sólo de modo analógico puede aplicarse a la cuestión aquí examinada, que en mi opinión exigiría, como se propone en el texto, una regulación propia.