Читать книгу Nuevas fronteras del Derecho de la Discapacidad. Volumen II. Serie Fundamentos del Derecho de la Discapacidad - Luis Cayo Pérez Bueno - Страница 20

Desde que Eleanor Roosevelt y las delegadas latinoamericanas propusieran que la Declaración Universal se llamara de los Derechos Humanos y no del Hombre, para incluir a las mujeres (Lagarde, 1997) hasta hoy, ha cambiado casi todo. Los Derechos Humanos, como derechos universales, inalienables, interrelacionados, interdependientes e indivisibles han fundamentado y ampliando el contenido del derecho internacional a través de Convenciones y Tratados, siendo los ejemplos más relevantes para el tema que nos ocupa, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979, y que entró vigor en 1981 como Tratado Internacional) y la Convención Internacional de los Derechos de Personas con Discapacidad, en adelante CDPD, y su Protocolo Facultativo (aprobada por la Asamblea General el 13 de diciembre de 2006, abierta a firma y ratificación el 30 de marzo de 2007 y que entró en vigor el 3 de mayo de 2008), ambas ratificadas por España.

Se define la discriminación de la mujer en el artículo 1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer como “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”. Es un texto muy amplio que tiene presente la raza como categoría de opresión sumada al sexo, pero no cita la discapacidad ni tampoco hay referencias a la discriminación múltiple. No obstante, posteriormente si lo hicieron otras Recomendaciones Generales del Comité para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer, CEDAW, órgano de personas expertas independientes que supervisa la aplicación de la Convención. La Recomendación General N.º 18 (Décimo período de sesiones. 1991), está íntegramente dedicada a las mujeres con discapacidad y cita textualmente: “tomando en consideración particularmente el artículo 3 de la Convención (…) preocupados por la situación de las mujeres discapacitadas, que sufren de una doble discriminación por la situación particular en que viven, recordando el párrafo 296 de las Estrategias de Nairobi orientadas hacia el futuro para el adelanto de la mujer, en el que las mujeres discapacitadas se consideran un grupo vulnerable bajo el epígrafe “situaciones de especial interés”, expresando su apoyo al Programa Mundial de Acción para los Impedidos (1982), recomienda que los Estados Partes incluyan en sus informes periódicos información sobre las mujeres discapacitadas y sobre las medidas adoptadas para hacer frente a su situación particular, incluidas las medidas especiales para que gocen de igualdad de oportunidades en materia de educación y de empleo, servicios de salud y seguridad social y asegurar que puedan participar en todos los aspectos de la vida social y cultural”.

Esta Recomendación fue esencial para empezar a contar con datos y estadísticas nacionales desagregadas por sexo que han permitido a los gobiernos abordar las políticas públicas de igualdad con mayor rigor, aunque siguen siendo una asignatura pendiente en muchos ámbitos de actuación sectoriales. De hecho, una de las medidas del Pacto de Estado contra la Violencia de Género incorporada al Eje 6 sobre seguimiento estadístico solicita incluir la discapacidad como indicador para el Observatorio Estatal de Violencia de Género, siempre que el dato sea susceptible de ser valorado. En muchos casos, las estadísticas del CGPJ no están desagregadas por sexo y discapacidad, y no me refiero solo a la Primera Instancia, también a los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA, a las Audiencias Provinciales, al Tribunal Supremo o al Tribunal Constitucional. La ausencia de datos se produce en todas las jurisdicciones, pero especialmente en la civil, penal y contenciosa administrativa.

En 1995, durante la celebración de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing, la Plataforma de Acción de Beijing reconoce que las mujeres con discapacidad hacen frente a barreras adicionales que dificultan su igualdad por lo que, señala, es necesario tener en cuenta y abordar sus preocupaciones en todas las actividades de formulación de políticas y programación.

En el año 1980 la OMS (Organización Mundial de la Salud), en la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías, desarrollada para su aplicación a varios aspectos de la salud y proporcionar el lenguaje para codificar la información sobre la salud, definió la discapacidad como: “toda restricción o ausencia (debida a una deficiencia) de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano”. Hubo que esperar al 22 de mayo de 2001 para que, en el marco de su 54.ª Asamblea, fuera aprobada la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud, revisión de la Clasificación anterior, que señala que “la discapacidad es un término que indica las dificultades que posee un individuo con características limitadas en interacción con los factores ambientales y personales”. Sin duda, una definición más inclusiva, que abandonó el término “minusvalía” y adoptó el de discapacidad, mucho más aproximado a la filosofía que inspiró la CDPD y que sustituye la anterior concepción médica de la discapacidad por un modelo social, basado en los derechos humanos.

La CDPD, en el artículo 2, define discriminación por razón de discapacidad como “cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables”. La CDPD, que obliga a los Estados Parte a garantizar y promover la plena realización de todos los derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales de las personas con discapacidad, incluye en el preámbulo y en el articulado el tratamiento jurídico de la discapacidad con enfoque de género y la discriminación múltiple. Así, fundamental para todo el trabajo posterior ha sido la inclusión del artículo 6 de la CDPD sobre mujeres con discapacidad, que señala que “Los Estados Parte reconocen que las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas a múltiples formas de discriminación y, a ese respecto, adoptarán medidas para asegurar que puedan disfrutar plenamente y en igualdad de condiciones de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. Los Estados Parte tomarán todas las medidas pertinentes para asegurar el pleno desarrollo, adelanto y potenciación de la mujer, con el propósito de garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales establecidos en la presente Convención”.

Este artículo supuso un gran impulso en las legislaciones nacionales y la Observación General N.º 3 del Comité, relativa a las mujeres y niñas con discapacidad del año 2016, tuvo un gran impacto dando lugar, al año siguiente, a la Resolución de la Asamblea General, “Implementación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo opcional: situación de las mujeres y niñas con discapacidad” de 21 de Noviembre del 2017. También a “La situación de las mujeres y las niñas con discapacidad y la situación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo”. Informe del Secretario General de 28 de julio de 2017, al “Informe anual de la Relatora Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad sobre la “Salud sexual y reproductiva y derechos de niñas y mujeres jóvenes con discapacidad” de 14 de Julio del 2017, al “Breve informe ONU Mujeres, Hacer que los ODS cuenten para mujeres y niñas con discapacidades” de junio 2017 o al nombramiento de la Enviada Especial del Secretario General de Naciones Unidas sobre Discapacidad y Accesibilidad en junio de 2017.

En el ámbito europeo, la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam en 1999 marca un punto de inflexión. Adopta la transversalidad de género y las actuaciones contra la discriminación no sólo en el binomio sexo/empleo sino también por motivos de sexo, origen racial o étnico, religión, convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.

El Tratado de la Unión Europea6 establece en su artículo 2 la no discriminación y la igualdad como valores comunes de la Unión y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea reconoce expresamente la discriminación por motivos de sexo y discapacidad. Así, al artículo 19 habilita al Consejo para “adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”, tal como señalaba el Tratado de Ámsterdam.

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europeo, aprobada junto al Tratado de Niza en 2000, prohíbe toda discriminación y garantiza la igualdad entre mujeres y hombres, destacando que el principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos representado. El artículo 21.1 señala que “se prohíbe toda discriminación, en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual” y el artículo 23, que regula la igualdad entre mujeres y hombres, señala que “la igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución. El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos representado”.

Por su parte, el artículo 26 señala que “la Unión reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad”.

Desde la entrada en vigor el 1 de abril de 2005 del Protocolo N.º 12 al Convenio para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales elaborado en el Consejo de Europa por el Comité Director de Derechos Humanos, el principio de igualdad y de no discriminación constituyen un derecho autónomo, no dependiente de los otros reconocidos en la Convención. El artículo 1.1 sobre la prohibición general de la discriminación, señala que “El goce de todos los derechos reconocidos por la ley han de ser asegurados sin discriminación alguna, en particular por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”. Hay una referencia expresa a la discriminación por razón de sexo, pero no se menciona la razón de discapacidad, cuya “ausencia” la justifica la memoria explicativa de Comité Director de Derechos Humanos, al señalar que la lista de motivos de discriminación es idéntica a la que figura en el artículo 14 del Convenio y la inclusión de otras formas de discriminación en la lista, reconociendo que existen, (“han adquirido una importancia particular frente a la época de la redacción del artículo 14 del Convenio”) se considera inútil desde el punto de vista jurídico, ya que esta lista de motivos de discriminación no es exhaustiva, y “la inclusión de cualquier motivo adicional particular podría engendrar interpretaciones a contrario indeseables relativas a la discriminación fundada en los motivos no mencionados”.

Hasta el año 2000, el derecho europeo se había centrado fundamentalmente en la no discriminación por razón de sexo. Es a partir de esa fecha cuando la Unión Europea cuenta con normativa específica sobre aplicación del principio de igualdad de trato y lucha contra la discriminación basada en el origen racial o étnico, la edad, discapacidad, religión o creencias y orientación sexual, que se une a las normas sobre igualdad entre mujeres y hombres y que completa un importante corpus de protección frente a la discriminación. Prueba de ellos son la Directiva 2000/43/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, o la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y que prohíbe la discriminación por motivos de religión o creencias, edad, discapacidad u orientación sexual. También la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro, la Directiva 2004/54/CE, que refunde toda la normativa anterior en materia de igualdad de oportunidades y trato en asuntos de empleo y ocupación y la Directiva 2010/41 UE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma.

La Constitución Española de 1978 recoge y garantiza los derechos, deberes y libertades de la ciudadanía como derechos inherentes al ser humano. El Tribunal Constitucional ha elaborado al respecto una doctrina razonablemente garantista sobre los derechos fundamentales, particularmente sobre el significado de la igualdad y la no discriminación.

El artículo 49 señala que “los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”. Es este artículo un mandato a los poderes públicos para que desplieguen políticas y medidas destinadas a personas con discapacidad y evidencia el modelo médico que entendía la discapacidad como una enfermedad en el momento de redactarse la Constitución.

El artículo 9.2 dice que “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”, apuntando así al concepto de igualdad real y marcando el camino a los poderes públicos para poner en marcha acciones, incluidas las de acción positiva avaladas por el Tribunal Constitucional, para favorecer la igualdad real y efectiva, no meramente formal.

Pero es el artículo 14 la clave de buena parte del desarrollo legislativo y que recoge la cláusula general de igualdad, en su doble vertiente de igualdad ante la ley y de prohibición de discriminación, reconociendo la igualdad como principio y también como derecho de la persona a no ser tratada de forma desigual: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Enumera 5 razones de discriminación entre las que no se encuentra la discapacidad, aunque la lista, según mantiene la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la conocida STC 59/2008 de 14 de mayo, es abierta. Esta sostiene que “la referencia expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación, pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 de la Constitución”.

El desarrollo de estos artículos se ha desplegado a través de leyes como la Ley Orgánica 1/ 2004, del 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género; el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social y sobre todo, a través de la Ley Orgánica 3/2007, del 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Estas tres leyes, que forman parte del derecho antidiscriminatorio en nuestro país, deben ser entendidas como una única a la hora de analizar la situación de mujeres y niñas con discapacidad, estudiándolas desde la óptica de la desigualdad estructural y la discriminación, profundizando en las barreras que impiden el disfrute de sus derechos y, particularmente, que impiden o dificultan su acceso a la justicia.