Читать книгу Nuevas fronteras del Derecho de la Discapacidad. Volumen II. Serie Fundamentos del Derecho de la Discapacidad - Luis Cayo Pérez Bueno - Страница 5

Es un honor que agradezco a los Directores de la presente publicación la oportunidad de prologar esta nueva obra de la Serie Derecho de la Discapacidad, con la que se continúa la puesta a disposición pública de las reflexiones, estudio, investigaciones y propuestas que van conformando la singularidad del Derecho de la Discapacidad en nuestro país. Una especialidad que se proyecta de forma transversal sobre todos aquellos ámbitos del ordenamiento jurídico donde resulta necesario establecer un cauce específico que allane las barreras que encuentran quienes padecen la desventaja de la discapacidad, en cuanto al ejercicio pleno de los derechos fundamentales. Con este libro tenemos una nueva muestra de la consolidación de esta especialidad jurídica como disciplina autónoma, ordenada de forma sistemática conforme a los principios que sustentan el abordaje de la incidencia de la discapacidad en prácticamente todos los sectores jurídicos. La seriedad y la alta calidad de los trabajos que conforman esta publicación vienen avalados por la larga trayectoria de los Directores en el compromiso jurídico y personal con los movimientos asociativos y organizaciones reunidas en torno al Comité español de representantes de personas con discapacidad (CERMI) y a la Fundación Derecho y Discapacidad.

El largo recorrido de estas Asociaciones, en particular del CERMI, desde al menos hace tres décadas, le ha permitido acumular un sólido patrimonio de experiencias, buenas prácticas, múltiples iniciativas, debates, actuaciones públicas, estrategias de comunicación y difusión, y fructífera colaboración con las administraciones públicas. Un sustrato óptimo que en alta medida ha servido para tener preparado el terreno para la recepción en nuestro ordenamiento del importante Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada en diciembre de 2006 por la Asamblea General de Naciones Unidas. La designación de CERMI como Entidad Observadora del cumplimiento del Convenio en nuestro país fue un reconocimiento merecido del rigor de su compromiso en esta materia. Por ello ha sido asimismo requerida como informadora ante el Parlamento español en recientes reformas legislativas, como en el Proyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, pendiente del trámite de enmiendas en el Senado; así como en el Anteproyecto de Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal que contemplan nuevos mecanismos de protección para personas con discapacidad. El valor de sus aportaciones ha sido objeto de agradecimiento público recientemente por el Ministro de Justicia.

Por ello, me sumo a ese reconocimiento de los logros que el CERMI va acumulando en beneficio del bienestar de las personas con discapacidad y de la exigencia de mecanismos que garanticen el ejercicio de sus derechos cívicos y libertades.

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) forma parte de la constelación de instrumentos internacionales que constituyen las denominadas Cartas o Tratados de Derechos Humamos dedicadas de forma específica a personas o grupos caracterizados por encontrase en situaciones de grave dificultad o desventajas patentes en el reconocimiento y respeto de sus derechos básicos y en su accesibilidad al ejercicio de sus libertades, sea por razones estructurales de desigualdad social, cultural o económica, o por su padecimiento de discriminación sistemática o de prácticas de exclusión social. No en vano en el Preámbulo se recuerdan expresamente las cinco Convenciones del mismo rango que le precedieron jalonando varias décadas de desarrollo específico de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948: la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965) la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979), la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984), la Convención sobre los Derechos del Niño (1989) y la Convención sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990).

En la estela de las anteriores Convenciones, la identificación de su campo específico arranca en el mismo Preámbulo con una definición que proclama el nuevo paradigma en el entendimiento de lo que significa la discapacidad desde el prisma de los derechos concernidos: “Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Se subraya asimismo que “la diversidad de las personas con discapacidad” y la preocupación “por la difícil situación en que se encuentran las personas con discapacidad que son víctimas de múltiples o agravadas formas de discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional, étnico, indígena o social, patrimonio, nacimiento, edad o cualquier otra condición”; así como el reconocimiento de que “las mujeres y las niñas con discapacidad suelen estar expuestas a un riesgo mayor, dentro y fuera del hogar, de violencia, lesiones o abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o explotación”. Una clara referencia a las situaciones donde la interseccionalidad de factores discriminatorios agrandan las dificultades de materialización de los derechos cuya titularidad proclamamos es universal.

La especial impronta de este Convenio reside en la consagración de un nuevo concepto de discapacidad que se distancia del modelo médico rehabilitador para situarse en la perspectiva de la inalienable titularidad intrínseca de los derechos humanos de toda persona, y desde esa posición proceder a la descripción de las circunstancias o factores que operan como obstáculos para su reconocimiento y disfrute sin discriminación. La estrategia de intervención, los mecanismos de superación o de desmantelamiento de los obstáculos ya no recaen sobre la persona, como en el modelo médico, sino en la forma de interacción social que convierte aquellas circunstancias en impedimentos.

Nombrar adecuadamente las cosas, acertar con la forma de destacar lo sustantivo sin subordinarlo a lo adjetivo, y desvelar los estereotipos y prejuicios asociados a determinados rasgos o circunstancias personales, constituye una tarea decisiva para centrar los conceptos, identificar los problemas y el abordaje idóneo desde la finalidad de priorizar los derechos inherentes a la común dignidad humana. Cuando las definiciones se plasman en normas jurídicas, el efecto performativo de las palabras adquiere mayor relieve.

Como bien se enfatiza a lo largo de los capítulos que conforman el presente libro, la actual denominación “personas con discapacidad” constituye la única designación jurídica aceptable. El abandono definitivo de la antiguas designaciones –incapaces, sordomudos, anormales o subnormales…– es consustancial al cambio de perspectiva, e imprescindible para superar las asociaciones de ideas que se han alojado en el inconsciente colectivo de una cultura secular ajena a los parámetros de los derechos para todos. Todavía hasta el año 1983 nuestro código penal mantenía la consideración del “sordomudo de nacimiento y sin instrucción” como alguien incapaz de un entendimiento moral y por ello se le eximía de pena en caso de delito, pero disponiendo su “internamiento en un establecimiento para anormales”. El sufrimiento y las humillaciones infligidas o toleradas legalmente son hoy reconocidas como injusticias históricas o trato cruel e inhumano.

El art. 1 de la Convención (CDPD) parte de la siguiente definición: “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Y de forma consecuente con el acento situado en la interacción social como espacio donde operan las barreras, cuya superación será el objetivo.

La centralidad de la definición cobra su pleno sentido por su adecuación a la exigencia de garantizar el disfrute de los derechos de quien requiere intervención positiva o previsiones al respecto para remover los obstáculos o barreras que lo dificultan o impiden. Y lo importante de esta perspectiva centrada en la garantía del goce de los derechos es que conduce a dos clases de obligaciones positivas a los estados, por un lado, la general de política económica y social de remoción de obstáculos, que apela, por un lado, a las políticas y programas legislativos de articulación gradual en cuanto al tiempo de implementación y a su intensidad. Pero por otro a las obligaciones positivas de remoción de obstáculos concretos, de creación de mecanismos específicos que contrarresten las barreras de comunicación, de movilidad, accesibilidad, información, que en cada caso impidan o dificulten el ejercicio de los derechos fundamentales: a la tutela judicial efectiva, a la participación política, derecho de sufragio, educación, libertad de expresión, a la privacidad, a la no discriminación. La falta de medios que garanticen la remoción de esos obstáculos se convierte en concreta vulneración del derecho que no ha podido ejercerse en el momento determinado.

A lo largo de la segunda década de este siglo XXI, a partir de del año 2011 la adaptación al Convenio se ha desplegado a través de numerosas modificaciones de nuestra normativa interna, no solo de la específica sobre personas con discapacidad, sino de forma transversal mediante los ajustes pertinentes en los cuerpos legales básicos de derecho sustantivo y procesal, mientras que todavía quedan algunas reformas pendientes de trámites parlamentarios. Asimismo, la jurisprudencia de los Tribunales, y recientes resoluciones del Tribunal Constitucional muestran la acomodación a los nuevos parámetros, en sintonía con la evolución que se registra a nivel internacional en los países que ratificaron la Convención. La aplicación del Protocolo Facultativo del Convenio tendrá su reflejo en la intelección del alcance de las nuevas obligaciones de los estados en el respeto, protección y establecimiento de garantías de ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad en cada país.

El tenor del art. 49 de la CE, que fue inicialmente pionero en la contemplación de los derechos de los disminuidos físicos, psíquicos o sensoriales, contrasta con la nueva definición y enfoque del derecho internacional que se proyecta sobre el conjunto normativo de cada estado. Las propuestas de modificación de su texto no llegaron a cuajar en 2019 por el adelanto del calendario electoral. El Gobierno ha reiterado su propósito de presentar al Congreso aquel Anteproyecto frustrado que podría prosperar en fechas próximas. No obstante, como se señalaba en el Dictamen emitido en su día por el Consejo de Estado (Dictamen 1030/2018 de 28 de febrero de 2019), el desfase terminológico no puede operar como una rémora que impida la plena incorporación de los conceptos, principios y obligaciones derivadas de la Convención. Una vez ratificada ésta en 2008, pasó ya a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con el propio texto constitucional conforme a lo previsto en el art. 96,3. Su operatividad, en conjunción con lo establecido en el art. 10.2 de la propia Constitución, impone a los poderes públicos y a los tribunales la obligación de someterse a los criterios del Convenio en lo que concierne a las normas relativas a derechos fundamentales y libertades públicas.

Por otro lado, el hecho histórico de que la Unión Europea haya ratificado la Convención, una vez abierta la entrada a entidades supraestatales de carácter regional, repercutirá favorablemente en el refuerzo de la nueva perspectiva en este campo. Las observaciones y decisiones del Comité de la Convención en aplicación del Protocolo Facultativo, pueden ahora proyectarse también sobre actuaciones de la Unión Europea en el campo de su competencia, lo que abre un escenario inédito, de cierta complejidad en la tutela multinivel de los derechos humanos y en el denominado diálogo de tribunales. Las resoluciones –propiamente no jurisdiccionales– del Comité no dejarán de presentar problemas de ejecución en el ámbito estatal afectado, como se constata en el debate jurídico del que se ofrece una cumplida referencia con pertinentes reflexiones, en el Capítulo 5 de la presente obra.

No es posible en este prólogo dar cuenta de forma sintética de las interesantes aportaciones y conclusiones de cada capítulo de este libro. Necesitaría más espacio, y personalmente mejor conocimiento de esta materia, por más que la claridad y la calidad de las contribuciones facilitan adentrarse en sus particularidades. Todo el conjunto está impregnado del espíritu de la Convención que se proyecta en los análisis sectoriales de la normativa española o de las directrices internacionales o europeas en los aspectos objeto de estudio. La problemática de las personas con discapacidad tiene presencia transversal en todas las capas de la sociedad, si bien la estadística muestra una prevalencia destacada en situaciones de pobreza. Transversal debe ser el tratamiento jurídico, y reforzado especialmente en situaciones de interseccionalidad de factores que potencian los riesgos de vulneración de los derechos. El avance en este campo opera como un eslabón imprescindible si queremos “tomar los derechos en serio”, en el avance hacia una sociedad menos injusta, más civilizada, más inclusiva y democrática.

Para concluir, quiero destacar no obstante las observaciones y conclusiones que presenta el último capítulo sobre “Las personas con discapacidad ante las emergencias, desastres y catástrofes” desarrollado por Rafael de Lorenzo y por Joaquín López, destacados juristas desde sus responsabilidades respectivas en la ONCE y en la Cruz Roja Española. En este tiempo prolongado de excepcionalidad y crisis derivados de la pandemia de COVID-19 son muy significativas las conclusiones de los diversos estudios que se referencian, entre otras aquellas relativas a la incidencia en los colectivos de personas con discapacidad, por su especial exposición a riesgos graves para su salud y su vida, no solo ya por la incidencia del virus sino por la merma de atención sanitaria entre otros factores. Un “capítulo negro” que ha dejado al descubierto con crudeza los agujeros del sistema de garantía de derechos, en especial en ámbitos de precariedad socio-económica y de forma patente en el ámbito de las personas con discapacidad. Pese a la implicación decisiva del movimiento asociativo y de plataformas del Tercer Sector en este periodo, no se puede esconder, subrayan, la fragilidad de la asunción del modelo social y de derechos de las personas con discapacidad y la regresión hacia el “modelo médico-rehabilitador” con sus consecuencias en detrimento de la autonomía personal. Las lecciones que la dramática experiencia de esta pandemia nos ofrece, y que los autores documentan con detalle en forma de lista de conclusiones, marcan el itinerario de deberes pendientes, y urgentes, para los próximos años.

Solo un sistema robusto de garantías de los derechos puede resistir los peligros de retroceso en tiempos de excepcionalidad como éstos. Queda todavía mucha tarea pendiente y urgente, necesitada de estudios que aborden las particularidades de esta materia, también y en particular en tiempos de pandemia. La agenda de la Serie “Derecho y Discapacidad” no puede dejar de contemplar estas necesidades. Reitero la enhorabuena a sus impulsores, y animo a continuar en la perspectiva multidisciplinar y en la tarea de sensibilización de la sociedad en el significado de los derechos humanos como signo de identidad que sella los avances de nuestra civilización, pero que siguen necesitando un compromiso y apoyo persistente para su consolidación en este sigo XXI.

ADELA ASUA BATARRITA

Consejera Permanente del Consejo de Estado

Magistrada emérita del Tribunal Constitucional

Catedrática emérita de derecho penal de la Universidad del País Vasco