Читать книгу El régimen jurídico de la privación de la patria potestad - Lydia Noriega Rodríguez - Страница 12

De forma generalista, se ha entendido que el guardador de hecho es aquella persona que, sin tener potestad legal sobre un menor o persona incapaz, ejercía respecto de dicha persona alguna de las funciones propias de las patria potestad o instituciones tutelares, encargándose de su custodia y protección y/o de la administración de su patrimonio y gestión de intereses20. Es innegable que, en numerosos casos, la realidad pone de relieve que los menores o los incapaces21, o simplemente, las personas mayores22, son protegidos por estas personas, que en la mayoría de los casos son familiares23. El legislador, en el marco actual, al igual que respecto del defensor judicial, ha diferenciado entre el guardador de hecho del menor de edad y el de la persona con discapacidad. Respecto al primer supuesto, se debe indicar que esta figura ha sido objeto de reforma tras la aprobación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, como hemos comentado, habiendo quedado contenida su regulación en los arts. 237-238 CC. Su contenido no difiere en gran medida del anterior establecido por la Ley 15/2015, de 2 de julio, salvo el hecho de que se excluye de su ámbito a las personas con discapacidad. De esta forma, se determina que cuando el Juez tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá solicitarle información sobre la situación de la persona o bienes del menor, así como su actuación respecto a los mismos pudiendo establecer, si lo considera conveniente, la adopción de las medidas necesarias para su control y vigilancia. Sin embargo, se ha eliminado la posibilidad de que en los casos en que el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial tuviesen conocimiento de esta situación puedan, respectivamente, solicitar o disponer de oficio la constitución de la tutela, como indicaba el precedente art. 228 CC.

Otra de las novedades más significativas introducidas por la citada Ley 15/2015 y que se mantiene en el nuevo contexto jurídico, es la posibilidad de que, de forma cautelar en tanto se mantenga la guarda de hecho y se constituya la medida de protección adecuada, se otorguen judicialmente al guardador de hecho facultades inherentes a la tutela. Asimismo, se podrá formalizar la constitución de un acogimiento familiar temporal, desempeñando las funciones de los acogedores sus guardadores24. En el punto segundo del citado precepto, se hace alusión a que procederá la declaración de desamparo del menor cuando se den los presupuestos enunciados y, además, exista una falta objetiva de asistencia que suponga que quede privado de la necesaria asistencia moral o material, conforme a lo dispuesto en el art. 172.1 CC. Por otro lado, quedan legitimados para promover la privación de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento del tutor. Por último, el art. 238 CC, indica que de forma supletoria se le aplicará a la guarda de menores las normas de la guarda de hecho reguladas para las personas discapacitadas.