Читать книгу El régimen jurídico de la privación de la patria potestad - Lydia Noriega Rodríguez - Страница 4

La patria potestad se configura como un conjunto de facultades y obligaciones que ostentan los progenitores respecto de sus hijos menores de edad no emancipados para ejercitarlas en su beneficio. En relación a su ejercicio, que puede ser conjunto o individual, en el presente trabajo se han tratado de exponer las diferentes cuestiones que suscita. Asimismo, se ha analizado el régimen legal de los distintos ámbitos sobre los que recaen las potestades de los padres, como son la esfera personal, patrimonial y de representación de sus hijos y la problemática que, en ocasiones, puede generarse. El núcleo central de esta memoria se articula en base al estudio del art. 170 del Código Civil (en adelante CC) que regula la privación de la patria potestad. Hemos intentado aproximar una definición de la misma ante el silencio del legislador.

Por otro lado, nos ha parecido necesario intentar concretar, a la luz de los postulados doctrinales y jurisprudenciales, los distintos conceptos regulados por el legislador en relación a esta institución y que pueden crear cierta confusión. Nos referimos a los supuestos de privación total o parcial, temporal o definitiva, suspensión, recuperación, exclusión y extinción de la patria potestad. Con independencia de lo expuesto en el texto sobre cada uno de ellos, sí queremos hacer referencia a que, de forma expresa, el art. 170 CC contempla la posibilidad de que los padres privados de la patria potestad puedan recuperarla. Si bien es cierto que son escasos los pronunciamientos judiciales que fallan en ese sentido, consideramos necesario que el legislador fije un plazo máximo de tiempo para que los progenitores puedan instar su recuperación, en la misma línea de lo dispuesto por el art. 172.2 CC sobre la revocación de la declaración de desamparo. Se evitaría así que esta acción se pueda ejercitar en cualquier momento, con los consiguientes efectos que esta situación de interinidad provoca sobre la titularidad de la patria potestad y, en su caso, sobre la posible adopción del menor.

En relación a las causas que dan lugar a la privación, recogidas en el citado art. 170 CC, se debe indicar que su carácter puede ser civil o penal. Respecto de las primeras, como indicamos en este estudio, la falta de objetivación en su redacción ha provocado que la necesaria facultad discrecional del órgano judicial para valorar cada caso concreto, haya supuesto la existencia de pronunciamientos judiciales totalmente dispares e, incluso, antagónicos ante similares situaciones fácticas. A nuestro entender, sería aconsejable su reforma en un intento de concretar las circunstancias en las que debería ser decretada, de forma análoga a los indicadores de riesgo recogidos en el art. 17 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, tras la reforma operada en esta norma por la promulgación de la reciente Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia. Con anterioridad, la aprobación de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, ya había establecido en el art. 18 de la Ley Orgánica 1/1996, las circunstancias que determinan la declaración de desamparo del menor. Actualmente, como hemos indicado, no existe una doctrina unificada, ni siquiera pacífica, sobre cuáles son los incumplimientos de los progenitores que deben determinar la adopción de esta medida. Además, tampoco existen criterios claros que establezcan el grado de gravedad de los mismos lo que conlleva a que, ante los mismos hechos, las decisiones judiciales puedan decretar la privación de la patria potestad, la suspensión, la atribución exclusiva del ejercicio a uno de los progenitores o mantener en la plena titularidad y ejercicio al progenitor incumplidor.

En relación a las causas de orden penal, es preciso señalar que las distintas modificaciones del Código penal han propiciado que la comisión de determinados delitos, puedan suponer la privación de la patria potestad o la inhabilitación para su ejercicio. Debemos indicar que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha introducido importantes modificaciones sobre este hecho, porque con anterioridad a su promulgación, el Código Penal no contemplaba expresamente la privación de la patria potestad en un proceso penal, sino que únicamente regulaba la inhabilitación de la misma. Sin embargo, la redacción actual del art. 39 j CP establece como pena privativa de derechos, la privación de la patria potestad, cuyo contenido ha sido modificado por el art. único 27 de la citada ley Orgánica 1/2015. No es una cuestión baladí, por cuanto la diferencia entre ambas, conforme a lo dispuesto en el art. 46 CP, radica en que la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad priva al penado de los derechos inherentes a la misma, sin afectar a su titularidad. Por el contrario, la privación de la patria potestad sí implica la pérdida de la titularidad de la misma, pero subsisten los derechos del hijo respecto al padre privado. Asimismo, la publicación de la citada Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia, ha modificado ciertos preceptos en la normativa penal que afectan de forma específica a esta materia.

En cualquier caso, se puede afirmar que el legislador no ha contemplado en ninguna de las redacciones del Código Penal, la imposición automática de la pena de privación o inhabilitación de la patria potestad, quedando a discreción del Juez su aplicación; circunstancia que no nos parece adecuada por cuanto la comisión de los delitos que conllevan dicha pena como accesoria, por el perjuicio que causan sobre los hijos, deberían implicar la adopción automática de la citada pena. No obstante, son los Tribunales los que deben determinar si el condenado está en condiciones de desempeñar correctamente las facultades inherentes a la patria potestad, atendiendo como criterio fundamental el del superior interés del menor. En este sentido, también los postulados jurisprudenciales presentan notorias diferencias, creando una inseguridad jurídica que entendemos debería subsanarse mediante el establecimiento de una doctrina unificada.

Por último, se hace referencia a los efectos que la privación de la patria potestad provoca, siendo el más significativo, el relativo a la exclusión de las funciones parentales, aunque se mantienen ciertas obligaciones, como son velar por los hijos y alimentarlos, y el derecho a relacionarse con él. Respecto a las primeras existe consenso en sede judicial sobre su mantenimiento, no ocurriendo lo mismo con el régimen de visitas y comunicación del progenitor privado y su hijo, lo que lleva a fallos contradictorios y, en ocasiones, reprobables. Se examinan, asimismo, las consecuencias que la privación de la patria potestad genera en el orden sucesorio, aunque es cierto que son escasas las acciones judiciales interpuestas para declarar la indignidad sucesoria o desheredación de los padres privados de la patria potestad.

Sin embargo, en sede de adopción sí existe una abundante y también dispar jurisprudencia sobre los supuestos en los que los progenitores deben asentir o no a la adopción de su hijo. En primer lugar, se debe indicar que la nueva redacción del art. 177 CC, otorgada por la Ley 26/82015, de 28 de julio, fundamentalmente, y del art. 37 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, de 2 de julio, en menor medida, han introducido importantes modificaciones en la regulación de los supuestos en los que los padres deben asentir a la adopción, así como sus excepciones. No obstante, no se ha solventado la imprecisión legal sobre los supuestos en los que los padres se encuentran incursos en causa legal de privación. Para su determinación, nuestros Tribunales han aplicado tradicionalmente un criterio extensivo, que supone que los padres estarán en esta situación ante cualquier incumplimiento de los deberes inherentes a dicha institución jurídica y no sólo en aquellos supuestos en que se hubiese iniciado un procedimiento civil o penal que puede finalizar con la privación de la misma (criterio restrictivo). No obstante, la reforma sí ha determinado que los progenitores suspendidos de la patria potestad, trascurridos dos años desde la declaración de desamparo del menor, sin oposición a la misma o, cuando se hubiese desestimado la acción interpuesta, no deben presentar su asentimiento para la adopción. El legislador ha clarificado así un aspecto sobre el que existía cierta controversia entre la doctrina, que negaba esta posibilidad y la jurisprudencia que la consideraba procedente. Finalmente, se hace referencia al régimen legal de los apellidos del hijo cuando un progenitor es privado o excluido de la patria potestad.