Читать книгу Contra la política criminal de tolerancia cero - María Isabel Pérez Machío - Страница 114

La UE ha establecido, para combatir la discriminación, el racismo y la xenofobia, un marco jurídico basado en los principios generales de no discriminación e igualdad reiterados en la CDFUE38. En ese contexto normativo, la Decisión Marco 2008/913/JAI, requiere a los Estados miembros el castigo, como delitos, de las conductas gravemente racistas o xenófobas con penas “efectivas, proporcionadas y disuasorias”. El CP español, así comprometido, considera los móviles discriminatorios como elementos esenciales o accesorios de numerosos tipos, además de figurar entre las agravantes genéricas (art. 22.4.ª).

Los denominados delitos de incitación al odio, por motivos, entre otros, de raza, etnia, nacionalidad, creencias o ideología, castigados en los arts. 510 y 510 bis, dieron lugar, en 2019, a 262 sentencias condenatorias39. En el mismo período el Ministerio del Interior, entre un total de 1.706 “incidentes”, registró como delitos 1.598, que mayoritariamente respondían a los rubros de “Racismo/xenofobia” (515) e “Ideología” (596)40.

Es discutida la compatibilidad con la libertad de expresión del art. 510.2, b)41, que castiga enaltecer o justificar delitos cometidos contra un determinado grupo, incluso en forma no idónea para crear un clima de hostilidad u odio. Este requisito, exigido en el tipo agravado, debería integrar el básico42, cuya laxitud explica, quizá, el alto número de conductas consideradas, en las actuaciones policiales, delitos de “ideología”, el grupo más numeroso entre los delitos de “odio”, que resultarían, así, más útiles para perseguir el ejercicio abusivo e irregular de la libertad de expresión que para blindar frente a la discriminación xenófoba.

El art. 511.1 y 2 castiga al particular encargado de un servicio público que denegare una prestación a quien tuviere derecho a ella, y el 512 a quien realizare la misma conducta “en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales”. En ambos casos la negativa ha de responder, entro otros motivos, a la ideología, religión, etnia, raza u origen nacional del discriminado43.

El art. 314 criminaliza la discriminación en el trabajo. Aunque se haya preconizado su derogación en atención a la pretendida escasa gravedad del delito44, lo cierto es que castiga un comportamiento discriminatorio grave y contumaz, que afecta a un derecho de primer nivel, ejecutado por quien, en la jerarquizada estructura empresarial, goza de amplios poderes de dirección y sanción del trabajo ajeno subordinado. La discriminación laboral dirigida contra los más inermes es, además, palpable en la fase de contratación: con la misma cualificación, los migrantes africanos acceden a puestos de trabajo peor remunerados que los asequibles a la población autóctona, y los musulmanes encuentran más dificultades para encontrar empleo cuando no ocultan su filiación religiosa en sus curriculum vitae45.

Sin embargo, el art. 314 es, por su malhadada redacción, un precepto tan inaplicable como inaplicado46. Y, si llegara a aplicarse, la parvedad de la pena, en muchos casos más liviana que la paralela sanción administrativa, garantiza la ineficacia preventiva. Urge, pues, reformar el texto, suprimiendo la necesidad de que, sobre el hecho discriminatorio inicial, hubieren recaído requerimiento o sanción administrativa; eliminando la eludibilidad, mediante reparación económica, de la responsabilidad penal; e introduciendo la prisión, como alternativa a la multa, para adecuar la gravedad de la pena a la del delito47.

Tampoco responde a consideraciones igualitaristas el art. 318 bis, que castiga –387 condenas en 201948– a quien ayude al extranjero a entrar en, o a transitar por, territorio español, violando la legislación migratoria. Aunque ubicado bajo la rúbrica de “Delitos contra derechos de los ciudadanos extranjeros”, el precepto no apunta a la tutela de quienes, por especialmente vulnerables, necesitan protección particularizada, sino al refuerzo de las políticas migratorias49.

La contratación laboral ilegal de extranjeros está recogida, en sus diversas formas, en el Título XV. Así, el art. 311.2.° castiga la contratación simultánea de una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la SS o sin haber obtenido autorización de trabajo, pero la artificiosa aritmética legal del precepto deja ayunas de protección penal áreas de trabajo irregular cuantitativamente muy importantes. A su vez, el art. 311 bis a) castiga a quien de forma reiterada emplee a ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo con pena de prisión o multa. El precepto tiene carácter simbólico y consecuencias cuestionables, pues la conducta ya está sancionada por la LISOS, art. 37, y por la LEX, art. 54.d). Esta, incluso, aprecia una infracción por cada uno de los trabajadores afectados, con lo que la aplicación del art. 311 bis CP puede beneficiar al empleador, que pasaría de ser sancionado en la LEX con una multa administrativa de entre 10.001 y 100.000 € por cada trabajador a una pena única, que puede consistir en multa doce a treinta meses. Y, en la materia, los tribunales imponen penas de multa tomando como cuota-base cuantías irrisorias. Finalmente, el art. 312.2 castiga la contratación de extranjeros, “sin permiso de trabajo”, en condiciones que perjudiquen los derechos reconocidos legal o convencionalmente50.