Читать книгу La reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones - Martha Lucía Neme Villarreal - Страница 29

La ausencia de un instrumentum convencional en los contratos electrónicos hace manifiesta la necesidad de adaptar las reglas del derecho probatorio al documento electrónico⁷¹. Ciertamente la prueba de la expresión de la voluntad de las partes consagrada en un documento electrónico es posible toda vez que el acuerdo está contenido en su totalidad en un soporte inmaterial. La Ley francesa del 13 de marzo del 2000, de “Adaptación del derecho de la prueba a las tecnologías de la información”, y la Ley de Comercio Electrónico colombiana, Ley 527 de 1999, introdujeron la admisibilidad probatoria del soporte electrónico y establecieron su fuerza probatoria.

La prueba escrita ha sido tradicionalmente asimilada a la prueba en soporte de papel, y el papel se ha considerado como el soporte por excelencia de la prueba escrita. Sin embargo, el desarrollo y la innovación de las tecnologías de la información han generado la existencia de nuevos medios de soporte, a los que el derecho probatorio se adaptó.

En efecto, en la mencionada Ley del 13 de marzo de 2000 el legislador francés modificó la redacción de las disposiciones del Code relativas a la prueba, que no se habían tocado desde 1804, modificación que luego fue reiterada por el Decreto Ley 2016-131 de 2016. En virtud de esta, la sección I del capítulo III, del título IV bis del libro III del Code civil vigente, regula “La prueba por escrito”, y contiene la definición legal de documento, dentro de la cual se encuentra comprendido el documento electrónico.

Así, el artículo 1365 del Code civil define la prueba literal o prueba por escrito como “una sucesión de letras, caracteres, cifras o cualesquier otros signos o símbolos dotados de significado inteligible, con independencia de su soporte”. De acuerdo con esta definición, el documento con fines probatorios no exige su configuración material en un soporte de papel, de tal manera que todo tipo de soporte es válido como prueba documental, independientemente de su materialidad⁷².

En consecuencia, es posible afirmar que, con el fin de establecer la equivalencia probatoria entre el escrito en formato de papel y el escrito electrónico, la Ley francesa del 13 de marzo de 2000 determinó que el escrito en formato electrónico hace parte de las denominadas pruebas documentales o escritas.

Así mismo, el artículo siguiente, el 1366 del código francés, establece que el escrito electrónico tiene la misma fuerza probatoria que el escrito en soporte de papel, siempre y cuando pueda ser debidamente identificada la persona de la cual emana y este sea establecido y conservado en condiciones que garanticen su integridad.

Al respecto algunos doctrinantes consideran que esta es una disposición inútil y redundante, toda vez que la prueba documental fue regulada en el artículo anterior con la referencia expresa a que no tiene relevancia el soporte en que se encuentre⁷³. Por el contrario, pareciera que la referida disposición obedeciera a una intención pedagógica del legislador más que a una incoherencia de la ley.

De esta manera el legislador francés consagró expresamente el principio de equivalencia funcional ad probationem entre el documento en papel tradicional y el documento electrónico⁷⁴, y supeditó el valor probatorio del documento electrónico al cumplimiento de algunos requisitos.

Según el artículo 1366 del Code civil, el escrito electrónico se admitirá como prueba en los mismos términos que el escrito en soporte de papel, siempre y cuando sea posible identificar al autor y el documento sea establecido y garantizado en condiciones que garanticen su integridad.

En primer lugar, el artículo establece como condición la identificabilidad del autor del cual emana. Este punto ha sido objeto de algunas críticas en la doctrina, por considerar que el término “émaner”, al cual hace referencia expresa la norma, puede ser fuente de incertidumbre⁷⁵, planteando cuestionamientos como el de a qué autor se refiere: ¿al notario o a quien tiene el control sobre los medios de soporte electrónico?

Al respecto Florence Mas, considera que el actual artículo 1366 se refiere a la identificación del autor del documento electrónico, debiéndose asegurar el respeto de las disposiciones legales, de tal manera que la firma electrónica adjunta en el documento pueda asegurar satisfactoriamente condiciones de confiabilidad y la identificación del autor del documento⁷⁶.

Por otra parte, el documento electrónico debe ser “elaborado y conservado en condiciones adecuadas para garantizar su integridad”. Respecto de esta segunda condición, es el término “intégrité” (integridad) el objeto de controversia. Un sector de la doctrina considera que el término es impreciso en tanto que no se establece cuál es el objeto de la referida integridad.

Por tanto, surge la cuestión de saber si se debe garantizar la integridad del contenido del escrito o del documento electrónico, frente a lo cual resulta evidente que lo importante en materia de integridad es el contenido o mensaje del documento electrónico, ocupando la cuestión relativa a su soporte un lugar accesorio.

Ahora bien, el artículo 1367 del código francés se refiere a la firma electrónica, entendida esta como uno de los elementos constitutivos del documento electrónico en cuanto a la identificación del autor.

Es el caso de comenzar por señalar la ausencia de definición legal de firma en el código civil francés. Doctrinariamente, la firma es concebida como la escritura de un signo que es propio de una persona y que con frecuencia, aunque no exclusivamente, es manuscrito⁷⁷.

Una parte de la doctrina considera que es indispensable prever una definición legal. No obstante, otra parte, minoritaria, considera que preverlo todo es un objetivo imposible de alcanzar, más aún si se tienen en cuenta los caracteres de nuestro sistema escrito, que no puede confundirse con un derecho que contemple y regule la totalidad de las actividades humanas⁷⁸.

Lo que sí es posible es extraer una definición amplia de la firma a partir de las funciones que posee según el artículo 1367 del Code civil. En efecto, la ley le reconoce dos funciones. En primer lugar, la capacidad para identificar a su autor, en segundo término, la manifestación del consentimiento frente a las obligaciones que se derivan de ella.

Por su parte, el artículo 1367 inciso 2 estipula que la firma electrónica consiste en “el uso de un procedimiento de identificación confiable que garantice el vínculo con la persona con la cual se relaciona. Se presume la confiabilidad de este procedimiento, salvo prueba en contrario, cuando la firma electrónica es creada, la identidad del signatario se encuentra asegurada y la integridad del acto es garantizada, en las condiciones fijadas por decreto del Consejo de Estado”.

Así, podría afirmarse que la firma electrónica es la utilización de un procedimiento técnico propio de las tecnologías de la información, que identifica a su autor y manifiesta la apropiación del contenido del documento por el firmante, validando así el acto jurídico⁷⁹. En consecuencia, la firma es una garantía del vínculo existente entre ella y el contenido del documento. Esto implica, además del papel eminentemente probatorio, que la parte tenga pleno conocimiento del contenido del documento, lo cual garantiza, en principio, que ha sido debidamente informada.

Por otra parte, el derecho colombiano consagra en el artículo 243 del código general del proceso el principio de equivalencia funcional ad probationem entre el documento en papel tradicional y el documento electrónico.

En Colombia fue la Ley 527 de 1999, Ley de Comercio Electrónico, la que inicialmente incorporó la admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos en el mismo sentido que el otorgado a los documentos por la ley procesal⁸⁰. Con posterioridad, el principio de equivalencia probatoria fue reiterado con la expedición del código general del proceso, en el cual se incluye a los mensajes de datos dentro del catálogo de los documentos.

De acuerdo con esta normatividad, existe claridad en derecho colombiano sobre la fuerza probatoria de los documentos electrónicos. En este sentido, y aprovechando la experiencia de la reforma al código civil francés, no se entiende cómo no existe actualmente referencia alguna a la prueba electrónica en nuestro código civil. Realmente se echa de menos una disposición sobre el particular en el título XXI del libro cuarto, titulado “De la prueba de las obligaciones”. En este acápite, además de encontrarse la célebre regla de la carga probatoria, en virtud de la cual “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”, se establecen algunas normas de formalismo probatorio. Por esta razón, en una posible y futura reforma a este cuerpo normativo, en el momento de ocuparse de estas materias, la prueba electrónica deberá ser de obligatoria referencia.