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Tipp

Eine Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB findet selbst bei notariellen Formularen nach Ansicht des BGH ausnahmsweise statt, wenn der Notar ein Vertragsformular zugrunde gelegt hat, das von einer Vertragspartei für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert wurde.

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Die Rechtsprechung des BGH, wonach notarielle Vertragsmuster nicht nach §§ 305 ff. BGB, sondern lediglich nach § 242 BGB kontrolliert werden, fußt auf der Prämisse, dass der Notar das Formular aus eigenem Antrieb in die Vertragsverhandlungen eingeführt hat. In diesen Fällen geht der BGH davon aus, dass der Notar unabhängig und das Vertragswerk in der Regel ausgewogen ist[53]. Dann kann in der Tat die Verwendung der Formularklauseln keiner Partei zugerechnet werden; die Klauseln werden dann von keiner Partei „gestellt“. Konsequent sind die §§ 305 ff. BGB anwendbar, wenn der Notar ein Vertragswerk zugrunde gelegt hat, das ihm von einer Vertragspartei zur Verfügung gestellt worden ist. In diesen Fällen macht sich der Notar zum Werkzeug dessen, der das Vertragswerk vorformuliert hat; diese Vertragspartei hat somit die Klauseln „gestellt“ und ist folglich ihr Verwender. Wenn die übrigen Tatbestandsmerkmale des § 305 I BGB vorliegen (Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen), so sind die betreffenden Klauseln AGB[54]. Namentlich bei Bauträgerverträgen, in denen nach der Lebenserfahrung vielfach verwendete Klauseln (z.B. zum Gewährleistungsausschluss) enthalten sind, spricht nach Ansicht des BGH der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass in Wahrheit der Bauträger – lediglich vermittelt durch den Notar – diese Klauseln gestellt hat[55]. Ebenso handelt es sich um AGB, wenn der Notar bestimmte Klauseln von sich aus für eine Vielzahl von Verträgen entwirft und sodann eine Partei an die Gegenseite herantritt, um sie zum Abschluss des notariellen Vertrags unter Einschluss dieser Klauseln zu bewegen; dann macht diese Partei sich die Klauseln zu eigen, so dass deren Verwendung ihr zuzurechnen ist[56].

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Nicht zulässig ist es freilich entgegen vereinzelten Tendenzen in der Rechtsprechung[57], eine Partei schon deshalb als Verwender eines vom Notar vorgeschlagenen Formularvertrags anzusehen (oder wie ein solcher zu behandeln), weil dieser Vertrag sie einseitig begünstigt. Aus dem Inhalt der Klausel kann, wie der BGH mit Recht klargestellt hat[58], noch nicht zwingend darauf geschlossen werden, wer den Vorschlag zu ihrer Einbeziehung gemacht hat. Das an sich legitime Anliegen, notarielle Formulare, denen es an der gebotenen Ausgewogenheit fehlt, einer Inhaltskontrolle zu unterwerfen, kann man nur dadurch Rechnung tragen, dass man, den oben Rn. 107 vorgetragenen Überlegungen entsprechend, zwar die fehlende AGB-Eigenschaft notarieller Formulare zugesteht, die §§ 307 ff. BGB jedoch ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Vertrags, den Inhalt der fraglichen Klauseln und eine etwaige notarielle Belehrung analog anwendet.

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Tipp

Namentlich bei Bauträgerverträgen bestehen daher in der Praxis gute Chancen für den Erwerber der Immobilie, sich gegen nachteilige Klauseln im notariellen Vertrag zu wehren: Es spricht der erste Anschein für das „Stellen“ durch den Bauträger und damit für das Vorliegen von AGB, die der Kontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegen. Häufig wird das „Stellen“ durch den Bauträger sogar nach § 310 III Nr. 1 BGB fingiert werden. Und selbst wenn dies nicht der Fall ist, bleibt noch die Möglichkeit einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB.