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Das Merkmal des „Stellens“ von AGB hat in neuerer Zeit Bedeutung erlangt im Rahmen von Versteigerungen im Internet. Der Vertragsschluss läuft hier rechtstechnisch so ab, dass der Verkäufer den Kaufgegenstand auf der Website des Veranstalters (z.B. ebay, ricardo) präsentieren und einen Zeitraum festsetzen darf, innerhalb dessen potentielle Kaufinteressenten ihre Gebote abgeben können. Die Voraussetzungen für das Zustandekommen des Vertrags werden durch AGB des Veranstalters festgesetzt, mit denen sich beide Seiten vorher einverstanden erklären müssen.

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Beispiel 19

In den AGB eines Veranstalters von Internetauktionen heißt es: „Das Angebot des Antragenden (= des Kaufinteressenten) ist verbindlich und unwiderruflich. Der anbietende Teilnehmer (= der Verkaufsinteressent) erklärt mit der Freischaltung seiner Angebotsseite die Annahme des höchsten wirksam abgegebenen Angebots. Der Vertrag über den angebotenen Kaufgegenstand kommt ohne Erklärung gegenüber dem Antragenden bereits durch die Annahme des Vertragsangebots zustande.“[59]

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Wird die Klausel im Beispiel 19 vom Veranstalter der Auktion in einer Vielzahl von Fällen verwendet, so handelt es sich gewiss um AGB – aber nicht um solche zwischen Verkäufer und Käufer[60]. Keiner von beiden hat die Initiative ergriffen, diese AGB zu verwenden; keiner von beiden hat sie gestellt[61]. Ob damit auch eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer ausscheidet[62], ist freilich noch nicht zwingend präjudiziert: Ist nämlich eine der Parteien Unternehmer und die andere Verkäufer, so gelten die AGB des Auktionsveranstalters gemäß § 310 III Nr. 1 BGB als solche des Unternehmers[63]. Sind beide Parteien Unternehmer oder beide Parteien Verbraucher, so kommt immerhin eine entsprechende Anwendung der §§ 307 bis 309 BGB in Betracht[64]. In Rn. 107 wurde gezeigt, dass diese entsprechende Anwendung bereits dann geboten ist, wenn beide Vertragsparteien die Einbeziehung eines Klauselwerks verlangen. Die Situation ist bei Internet-Auktionen freilich nicht in jeder Hinsicht die gleiche; denn die Parteien verlangen nicht nach der Einbeziehung der AGB des Auktionsveranstalters, sondern müssen diese hinnehmen, um die bereitgestellte Internetplattform nutzen zu können. Diese Überlegung spricht indes nicht gegen, sondern für die Analogie zu §§ 307 bis 309 BGB. Wenn nämlich den Vertragsparteien die fremden AGB aufgedrängt werden, sind sie erst recht schutzwürdig. Der BGH hatte bereits früher für den Fall einer herkömmlichen Präsenzversteigerung ausgesprochen, dass die AGB des Versteigerers unter den Voraussetzungen des § 305 II BGB Bestandteil des Vertrags zwischen demjenigen werden, der die zu versteigernde Ware einliefert, und demjenigen, der bei der Versteigerung den Zuschlag erhält[65]. Die AGB unterliegen dann auch im Verhältnis dieser beiden Parteien der Inhaltskontrolle[66]. Diese Grundsätze müssen in gleicher Weise bei einer Online-Versteigerung gelten[67].