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4. Die Fiktion des § 310 III Nr. 1 BGB

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Für Verträge zwischen Unternehmern (§ 14 BGB) und Verbrauchern (§ 13 BGB) wird nach § 310 III Nr. 1 BGB fingiert, dass Vertragsbedingungen, welche für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert werden, vom Unternehmer gestellt worden sind. Dabei ist völlig gleichgültig, ob die Vertragsbedingungen vom Unternehmer selbst oder von einem neutralen Dritten ausgearbeitet worden sind[68]. Dem Unternehmer wird damit der Einwand abgeschnitten, die Bedingungen seien im Einzelnen ausgehandelt worden[69]: § 310 III Nr. 1 BGB ist nicht als widerlegliche Vermutung, sondern eben als Fiktion formuliert. Selbst auf notarielle Verträge findet § 310 III Nr. 1 BGB Anwendung[70]. Die Fiktion greift nur dann nicht ein, wenn der Verbraucher (oder sein Stellvertreter) die Einbeziehung vorgeschlagen hat. Mit dieser Vorschrift gewinnen namentlich auch Formularklauseln AGB-Charakter, die von Dritten (z.B. Notaren) in den Vertrag eingeführt werden. Man wende auch nicht ein, solche Klauseln seien, da der Dritte von beiden Parteien mit der Ausfertigung des Vertragsentwurfs beauftragt worden sei, i.S.d. § 305 I 3 BGB „im Einzelnen ausgehandelt“[71]: Gerade weil der Dritte als neutrale Person auftritt, erlangt sein Vertragsvorschlag in besonderer Weise Autorität bei den Parteien. Die Vertragsparteien haben aus ihrer Sicht umso weniger Anlass, die vorformulierten Bedingungen, soweit sie zu ihrem Nachteil gereichen, in Zweifel zu ziehen und, soweit sie ihrem Vorteil gereichen, zur Disposition zu stellen. Dann entsteht genau die AGB-typische Gefährdungslage, die der Gesetzgeber im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern zum Anlass genommen hat, die Klauseln als vom Unternehmer gestellt zu behandeln. § 310 III Nr. 1 BGB gilt daher auch und gerade für notarielle Vertragsmuster[72].

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Checkliste: Inhaltskontrolle notarieller Vertragsbedingungen

a) Handelt es sich um einen Vertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher? Dann wird nach § 310 III Nr. 1 BGB fingiert, dass die Klausel vom Unternehmer gestellt wurde. AGB ist sie freilich auch dann nur, wenn sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert ist. Sind diese Voraussetzungen gegeben, findet eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB statt.
b) Handelt es sich um einen Vertrag ausschließlich zwischen Unternehmern oder ausschließlich zwischen Verbrauchern? Dann greift § 310 III Nr. 1 BGB nicht ein. Wohl aber handelt es sich um AGB, wenn ein Vertragsteil Klauseln, die er für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert hat, dem Notar zur Verfügung stellt und dieser darauf zurückgreift.
c) Jedenfalls bei Verträgen zwischen Verbrauchern kommt aber eine Inhaltskontrolle nach § 242 BGB in Betracht.
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