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Allein die Tatsache, dass der Klauselgegner den Formularvertrag unterzeichnet, macht die vorformulierten Vertragsbedingungen nicht zu „im Einzelnen ausgehandelten“[1]. Das ergibt sich bereits aus dem Schlusssatz von § 305 II BGB: Selbst AGB, also Vertragsbedingungen, die nicht individuell ausgehandelt werden, werden nur Vertragsbestandteil, wenn der andere Teil mit ihrer Geltung einverstanden ist. Dies Einverständnis wird gewöhnlich durch die Unterschrift unter den Vertrag erteilt. Es lässt aber den AGB-Charakter und damit namentlich die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unberührt; denn es besteht die Gefahr, dass der Kunde nur deshalb unterschrieben hat, weil er keine Zeit hatte, sich mit den Bedingungen im Einzelnen zu befassen, oder weil er mangels juristischer Vorbildung das Klauselwerk nicht verstanden hat, oder weil er geglaubt hat, der Verwender werde bei ihm ohnehin keine Ausnahme von seinen „allgemeinen“ Geschäftsbedingungen machen. Es sind dies all jene Gefahren, welche mit der Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen einhergehen. „Individualabreden“ müssen daher sämtliche dieser Gefahren vermeiden[2]; namentlich muss der Verwender von AGB den mit deren Verwendung üblicherweise einhergehenden Eindruck beseitigen, der Vertrag komme nur zu diesen Bedingungen oder überhaupt nicht zustande[3]. Der BGH stellt folglich mit Recht strenge Anforderungen an eine Individualabrede[4] (und zwar uneingeschränkt auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr[5]):

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Tipp

Klauseln, die an sich sämtliche Begriffsmerkmale von „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ erfüllen, werden nur dann zu Individualabreden, wenn ihr vom Gesetz abweichender Kerngehalt ernsthaft zur Disposition des Klauselgegners gestellt und diesem die Möglichkeit gegeben wird, den Inhalt der Klausel zu beeinflussen. Es muss also der Verwender zur Abänderung der Bedingungen bereit und dies dem Klauselgegner bei Vertragsschluss bewusst gewesen sein.

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Jedenfalls bei umfangreichen bzw. nicht leicht verständlichen Klauseln genügt es nicht, wenn der Verwender allgemein Verhandlungsbereitschaft signalisiert. Vielmehr kann sich die vorformulierte Vertragsbedingung in diesem Fall nur dann in eine „ausgehandelte“ Vertragsbedingung (also eine Individualabrede) verwandeln, wenn der Verwender die andere Vertragspartei über den Inhalt und die Tragweite der Klausel(n) im Einzelnen belehrt hat[6] oder auf andere Weise erkennbar geworden ist, dass der andere Vertragspartner deren Sinn wirklich erfasst hat. Denn nur so kann der Klauselgegner überhaupt in sinnvolle Verhandlungen mit dem Verwender über die Geltung des Klauselwerks eintreten. Wird diesem Erfordernis nicht Rechnung getragen, so ist nicht gewährleistet, dass der Vertragsinhalt, den der vorformulierte Text ergibt, auch vom Kunden in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen worden ist, also als Ausdruck seiner rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung und Selbstverantwortung gewertet werden kann.

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Wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann die AGB selbst dann zur Individualabrede werden, wenn die Klausel unverändert in den Vertrag übernommen wird[7]; wichtig ist nur, dass sie auch vom Klauselgegner als in der Sache gerechtfertigt in den rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen wurde und sich dieser nicht lediglich der einseitig gestellten Klausel „unterworfen“ hat[8]. Das wird regelmäßig nur der Fall sein, wenn die Klausel vor ihrer unveränderten Übernahme eingehend und ergebnisoffen erörtert worden ist. Wurde der gesetzesfremde Kerngehalt in diesem Sinne zur Disposition gestellt und erklärt der andere Vertragsteil, dass und warum (!) er über diese Klausel nicht verhandeln will (begründeter Verhandlungsverzicht), sondern letztere hinzunehmen bereit ist, so ist die Klausel i.S.d. § 305 I 3 BGB „ausgehandelt“[9]. Die Begründung, warum auf eine Verhandlung verzichtet wird, muss dann freilich vom Klauselgegner selbst formuliert worden sein[10]. In jedem Fall liegt eine Individualabrede vor, wenn die Klausel auf Wunsch des Gegners tatsächlich in ihrer inhaltlichen Substanz geändert worden ist[11]. Dabei reicht es freilich nicht aus, wenn lediglich die Formulierung, nicht aber der wesentliche Inhalt geändert wird[12]. Es muss, wie gesehen, der gesetzesfremde Kerngehalt zur Disposition gestellt werden. Soll also von einer tatsächlichen Änderung des Vertragstextes darauf geschlossen werden, der Inhalt der Klausel sei zur Disposition gestellt worden, so muss die Änderung am Gefüge von vertraglichen Rechten und Pflichten im Vergleich zur Ursprungsklausel eine spürbare Gewichtsverlagerung zugunsten des Klauselgegners erkennen lassen.

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Dagegen wird eine AGB nicht schon dadurch zur Individualabrede, dass der Verwender dem Gegner Inhalt und/oder Sinn und Zweck der Klausel erläutert[13]; denn solche Erläuterungen führen dem Kunden lediglich vor Augen, warum der Verwender auf der Klausel beharrt, geben ihm aber keinen Spielraum, noch darauf Einfluss zu nehmen, ob und mit welchem Inhalt die Klausel Vertragsbestandteil wird[14]. Ebenso wenig reicht es aus, wenn der Verwender der Gegenseite in einem Vertragsformular die Wahl zwischen zwei Leistungsvarianten belässt, wenn die Bedingungen, unter denen der Verwender sie erbringt, bereits im Vertragsvordruck vollständig ausformuliert sind; denn in diesem Fall kann der Kunde nur eine von zwei fest beschriebenen Leistungsvarianten des Verwenders in Anspruch nehmen, hat aber auf die Bedingungen, die mit der gewählten Variante einhergehen, keinerlei Einfluss[15]. Ganz allgemein liegen daher AGB vor, wenn der Kunde nur die Wahl zwischen bestimmten, vom Verwender vorgegebenen Alternativen hat[16]. Eine Individualabrede liegt auch nicht allein schon deshalb vor, weil der Verwender dem Klauselgegner Vertragsunterlagen zur Prüfung überlässt[17]. Es genügt entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht[18] ferner nicht, dass der Kunde die Klausel zur Kenntnis genommen und verstanden hat und dass die Klausel im Gesamtzusammenhang des Vertrags hinreichend deutlich hervorgehoben war. Denn damit sind bei weitem nicht alle Gefahren beseitigt, denen der andere Vertragsteil ausgesetzt ist: Diesen treffen die fremden AGB nämlich unvorbereitet, er hat kaum Gelegenheit, eigene Gegenvorstellungen zu entwickeln, und erst recht hat er mangels juristischer Vorbildung keine Möglichkeit, diese – so er sie denn doch bilden kann – in eine rechtstechnisch einwandfreie und Unklarheiten im späteren Konfliktfall ausschließende sprachliche Fassung zu kleiden. Es genügt nicht einmal, dass es dem Klauselgegner gelingt, den Umfang der Gesetzesabweichung abzuschwächen, solange der gesetzesfremde Kerngehalt als solcher bestehen bleibt[19].

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Wird eine Klausel nachträglich einvernehmlich geändert, so mutiert sie in der geänderten Form ebenfalls nicht zwangsläufig zur Individualabrede. Wenn nämlich der Verwender zu verstehen gibt, dass er am gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel nicht rütteln will und allenfalls zu einer Abschwächung ihres Inhalts bereit ist, setzt sich der AGB-Charakter in der geänderten Fassung fort[20]. Soll also die Klausel in den Rang einer Individualabrede einrücken, muss der Verwender, wenn AGB später geändert werden, abermals bereit sein, deren Inhalt ernsthaft zur Disposition zu stellen[21]. Es gelten mit anderen Worten uneingeschränkt die soeben Rn. 130 ff. beschriebenen Grundsätze.

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Eine Individualabrede wurde aber im Fall einer vorformulierten Klausel angenommen, wonach der andere Teil sich entscheiden konnte, gegen einen Preisnachlass auf bestimmte gesetzliche Rechte zu verzichten[22]: Hier habe es allein in der Entscheidungsgewalt des anderen Teils gelegen, ob er den ihm durch das dispositive Gesetzesrecht gewährleisteten Schutzstandard in Anspruch nehmen oder sich aber bestimmte gesetzliche Rechte gewissermaßen „abkaufen“ lassen wolle. Entscheide sich der Kunde für letzteres, so handle es sich um eine Individualabrede; eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB finde folglich nicht statt.

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Wenn ein Vertragsteil ein Vertragsformular aus dem Internet herunterlädt, dem anderen Vertragsteil vorlegt und dieser sein Einverständnis signalisiert, wird das Formular nicht etwa allein schon deshalb zur Individualabrede. Denn wenn der andere Vertragsteil zustimmt, dass das Formular dem Vertragsschluss zugrunde gelegt werde, bedeutet dies nicht mehr als das zur Einbeziehung ohnehin erforderliche Einverständnis des anderen Vertragsteils[23]. Wohl aber liegt eine Individualabrede vor, wenn der eine Vertragsteil die Verwendung eines Formulars anregt und der andere Teil Gelegenheit erhält, eigene Klauselvorschläge in den Vertrag einzuführen[24]. Ebenso ist eine Individualabrede gegeben, wenn die Parteien sich im Vorfeld des Vertragsschlusses darauf verständigen, dass sie auf einen bereits vorfindbaren Fundus von marktgängigen Vertragsformularen zurückgreifen möchten, sich darauf verständigen, wer das Formular aussuchen soll, und anschließend die eine Seite den Formularvorschlag der anderen Seite billigt: In einer solchen Situation hatten beide Parteien eine gleichwertige Chance, auf die Auswahl des Formulars Einfluss zu nehmen[25]. Entscheidend für das Vorliegen von AGB ist also, dass diejenige Partei, welche die Verwendung eines solchen Formulars vorschlägt, dem Gegner die Vertragsbedingungen einseitig auferlegt und auf diese Weise einseitig Gestaltungsmacht in Anspruch nimmt[26]. Nicht entscheidend ist demgegenüber, ob der Vertragsteil, der die Verwendung des Formulars anregt, dem anderen Vertragsteil wirtschaftlich überlegen ist[27].

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Wenn der Verwender bei einem einzelnen Vertragsschluss tatsächlich die Klausel in erforderlicher Weise zur Disposition gestellt hat und später einen weiteren gleichartigen Vertrag mit dem Kunden schließt, so ist die Klausel in diesem zweiten Vertrag AGB, wenn der Verwender sie nicht erneut zur Disposition stellt; denn der Kunde kann nicht ohne weiteres ermessen, ob die Bereitschaft des Verwenders zur Verhandlung über die Klausel noch fortbesteht. Es ist hier Aufgabe des Verwenders, seine Verhandlungsbereitschaft nochmals ausdrücklich klarzustellen[28]. Und schließlich ist zu beachten, dass der Verwender nicht etwa den gesamten Formularvertrag in eine Individualabrede verwandeln kann, indem er eine einzige Klausel zur Disposition stellt. Vielmehr ist die Frage, ob die Voraussetzungen einer Individualabrede erfüllt sind, für jede einzelne Klausel gesondert zu prüfen. In einem einheitlichen Vertragswerk können also einzelne Klauseln Individualabreden und andere Klauseln wiederum AGB sein[29]. Es genügt folgerichtig auch nicht, wenn der Verwender seinem Vertragspartner das Klauselwerk insgesamt vorlegt und die allgemeine Bereitschaft äußert, Vertragsklauseln auf Anforderungen des Vertragspartners zu ändern[30]; vielmehr muss sich die Verhandlungsbereitschaft auf konkrete Klauseln beziehen. Der BGH hat es für eine Individualabrede nicht einmal ausreichen lassen, dass der Kunde durch einen vorgedruckten Vermerk auf dem Formular aufgefordert wurde, nicht gewollte Klauseln zu streichen[31] bzw. dem Verwender Anmerkungen und Änderungswünsche mitzuteilen[32]. Bleiben einzelne Klauseln nach einem solchen allgemeinen Hinweis des Verwenders unverändert bestehen, mutieren sie auch nicht dadurch zu Individualabreden, dass andere Klauseln tatsächlich geändert wurden[33].

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Im jüngeren Schrifttum findet sich freilich die Tendenz, Paketlösungen, bei denen der Verwender an einigen Stellen auf seinen AGB beharrt, dafür aber an anderen Stellen Kompromisse eingeht, generell als Individualabrede anzusehen[34]. Es wird sogar ins Feld geführt, dass das Merkmal des Aushandelns niemals nur für eine einzige Klausel, sondern immer nur in Bezug auf das gesamte Vertragswerk erfüllt werden könne. Aushandeln bedeute Geben und Nehmen[35]. Diesen Ansichten kann jedoch nur unter der Voraussetzung zugestimmt werden, dass der Verwender bezüglich sämtlicher Klauseln grundsätzlich kompromissbereit war. Es ist nämlich daran zu erinnern, dass die Anwendung der §§ 305 ff. BGB dem Verwender nur schaden kann, soweit er Klauseln verwendet, welche das ausgewogene Gefüge von Rechten und Pflichten im Vertrag in Frage stellen. Beharrt der Verwender auf einer solchen Klausel, nimmt er insoweit einseitig Gestaltungsmacht in Anspruch und verdient es nicht, vor den aus §§ 305 ff. BGB resultierenden Konsequenzen geschützt zu werden. Immerhin mag in Extremfällen das Klauselwerk insgesamt – und auch bezüglich nicht näher besprochener Klauseln – als Individualabrede einzustufen sein; so etwa, wenn über das Vertragswerk 45 Stunden lang verhandelt worden war[36].

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Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung[37] besteht auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr kein Anlass, an das „Aushandeln“ von Vertragsbedingungen i.S.d. § 305 I 3 BGB weniger strenge Anforderungen zu stellen. Namentlich erscheint es unhaltbar, allein schon aus dem Vertragsschluss in Kenntnis der AGB zu folgern, der Kunde habe diese in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen[38]. Der Vertragsschluss in Kenntnis der AGB besagt zunächst nichts weiter, als dass der Kunde mit der Geltung der AGB einverstanden ist; dies ist selbst unter Kaufleuten zwingende Voraussetzung der Einbeziehung von AGB in den Vertrag (unten Teil 2 Rn. 108). Würde dies allein schon für ein „Aushandeln“ ausreichen, so hätte die Inhaltskontrolle von AGB im kaufmännischen Geschäftsverkehr praktisch keine Bedeutung mehr – ganz gegen den Willen des Gesetzgebers, die Kontrolle nach § 307 BGB auch in diesem Bereich aufrechtzuerhalten (vgl. § 310 I 1 BGB), und ganz gegen den Schutzzweck der §§ 307 ff. BGB, der nicht nach einer typischen Unterlegenheit des Klauselgegners fragt[39], sondern ganz allgemein Missbrauch im Gewande der Rationalisierung des Geschäftsverkehrs verhüten will. Eher schon diskussionswürdig erscheint die These, im unternehmerischen Geschäftsverkehr das Merkmal des „Stellens“ von AGB bei Paketlösungen etwas liberaler zu handhaben[40]. Denn wenn „Profis“ am Werk sind, mag man eher als im Geschäftsverkehr mit und zwischen Verbrauchern davon ausgehen, dass die Bereitschaft des Verwenders, eine Klausel zur Disposition zu stellen, die gleiche Bereitschaft auch in Bezug auf die anderen Klauseln indiziert. Es ist aber davor zu warnen, eine verallgemeinernde Aussage in diese Richtung zu treffen. Denn auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr ist der Grad der Professionalisierung unterschiedlich stark ausgeprägt. In jedem Fall werden vom Verwender gestellte AGB nicht schon dadurch zu individuell ausgehandelten Klauseln, dass der andere Vertragsteil rechtlich vorgebildet ist[41].

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Allerdings hat die hier vertretene Auffassung, wonach das „Aushandeln“ von Vertragsbedingungen sich zwischen Unternehmern an den gleichen Maßstäben ausrichtet wie im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern, die Konsequenz, dass den beteiligten Parteien Spielräume für taktische Verhandlungsführung eröffnet werden: Erkennt der andere Vertragsteil die AGB des Verwenders als unwirksam, wird er auf ein „Aushandeln“ keinen Wert legen, sondern den Vertrag in dem Bewusstsein abschließen, sich später jederzeit auf die Unwirksamkeit berufen zu können[42]. Der andere Vertragsteil mag sogar versuchen, die Verhandlungen so geschickt an den als unwirksam erkannten Klauseln vorbei zu führen, dass er den Verwender aktiv von dem möglichen Gedanken ablenkt, jene Klausel zur Disposition zu stellen; insoweit ist von einer „AGB-Falle“ die Rede[43]. Indes gibt dies alles keinen Anlass, die Voraussetzungen für das „Aushandeln“ von Vertragsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr abzusenken. Der Verwender kann der „Falle“ jederzeit entgehen, indem er sich bei der Formulierung seiner Geschäftsbedingungen um ein ausgewogenes Gefüge von Rechten und Pflichten bemüht. Und auch die Art und Weise des Verhandlungsverlaufs lässt sich beeinflussen: Die Historie der Veränderung einer Klausel lässt sich dokumentieren, indem Vertragsentwürfe mit einem Textverarbeitungsprogramm abgefasst werden, das den Modus „Änderungen nachverfolgen“ kennt, und dann mit der jeweiligen Version (Datum und Uhrzeit) abgespeichert werden[44]. Und das Begleitschreiben, das der Verwender dem ersten Vertragsentwurf beilegt, lässt sich so formulieren, dass für den anderen Vertragsteil – glaubhaft! – die Bereitschaft erkennen lässt, sich auf Änderungswünsche des anderen Vertragsteils einzulassen[45].

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Besonderheiten sind zu beachten, wenn der Inhalt des geschlossenen Vertrags weitreichenden und in erheblichem Umfang zwingenden gesetzlichen Determinanten unterliegt. So liegt es namentlich in Berufsfeldern, in denen bestimmte Gebührensätze gesetzlich vorgegeben sind. Nach § 5 II 4 GOZ sind zahnärztliche Gebühren, welche den 2,3-fachen Gebührensatz überschreiten, nur zulässig, wenn Schwierigkeit und Zeitaufwand der konkreten Behandlung diese Überschreitung rechtfertigen. Daraus ist zu schließen, dass eine Überschreitung des Gebührensatzes durch AGB nicht zulässig ist. Nach § 2 II 3 GOZ darf eine Honorarvereinbarung aber auch keine Erklärungen enthalten, welche nicht in § 2 II GOZ vorgesehen sind; es darf daher insbesondere nicht dokumentiert werden, dass über den Gebührensatz Verhandlungen stattgefunden haben. Vor diesem Hintergrund hat es das BVerfG für mit Art. 12 I GG unvereinbar erklärt, wenn einem Zahnarzt, der dem Abschluss der Honorarvereinbarung ein vorgefertigtes, nach Maßgabe der jeweils konkret geplanten Behandlung auszufüllendes Schriftstück zugrunde legt, der Nachweis abverlangt wird, er habe die Abweichung vom gesetzlich normierten durchschnittlichen Gebührenfaktor (2,3) ernsthaft zur Disposition gestellt[46].