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Tipp

Wenn es in einer rechtlichen Auseinandersetzung auf die Frage ankommt, ob eine vorformulierte Vertragsbedingung „im Einzelnen ausgehandelt“ und damit zur Individualabrede geworden ist, so muss erfragt werden, was die Parteien anlässlich der konkreten Klausel besprochen haben. Zur Vorbereitung der Prozessführung sind mögliche Zeugen zu ermitteln, die den Gang der Vertragsverhandlungen aus eigener Wahrnehmung bekunden können.

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Steht fest, dass die Klausel für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert ist, und bleibt streitig, ob der Verwender sie ernsthaft zur Disposition gestellt hat, so trifft den Verwender die Beweislast für das Vorliegen einer Individualabrede[47]. Kann er diesen Beweis nicht führen, so ist die Klausel AGB. Der Beweis der Individualabrede ist nicht schon dadurch geführt, dass der Verwender sich auf dem Vertragsformular mittels einer vorgedruckten Klausel bestätigen lässt, der Vertrag sei individuell ausgehandelt worden. Würde man solche „Bestätigungen“ ausreichen lassen, so wäre es dem Verwender ein leichtes, dem Kunden den Schutz der §§ 305 ff. BGB abzuschneiden[48]. Die formularmäßige Bestätigung des „Aushandelns“ von Klauseln gerät vielmehr ihrerseits mit § 309 Nr. 12 b BGB in Konflikt und ist damit unwirksam[49]. Folgerichtig mutieren AGB auch nicht dadurch zu Individualabreden, dass der Verwender dem Kunden ein vorformuliertes Schriftstück mitgibt, auf dem der Kunde bestätigt, er habe ausreichend Zeit gehabt, diesen durchzulesen, die einzelnen Bestimmungen zu prüfen und zur Kenntnis zu nehmen und erkläre sich mit allen Bedingungen vorbehaltlos einverstanden[50]. Um eine Verwandlung einer vorformulierten Vertragsbedingung in eine Individualabrede beweisen zu können, empfiehlt sich die Anfertigung eines entsprechenden Gesprächsvermerks – und zwar auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr[51]. Und selbst hier ist Vorsicht geboten: AGB werden nicht dadurch zur individualabrede, dass die Parteien sie übereinstimmend zu einer solchen erklären[52]. Denn dies würde darauf hinauslaufen, den Parteien die Möglichkeit zu geben, die Geltung der §§ 305 ff. BGB als Ganzes abzubedingen. Das widerspricht indes zur Gänze dem Schutzanliegen des AGB-Rechts: Die Gefährdung der materiellen Privatautonomie durch ein strukturelles Ungleichgewicht wird nicht dadurch beseitigt, dass die Parteien übereinstimmend erklären, es gebe kein solches Ungleichgewicht. Die Ungleichgewichtslage besteht im Kontext der §§ 305 ff. BGB im Vorformulieren und Stellen von Vertragsbedingungen. Das Vorliegen einer solchen Situation muss objektiv festgestellt werden. Die blanke Notiz, man habe die Klauseln individuell ausgehandelt, genügt folglich zum Nachweis einer Individualabrede nicht. Der Gesprächsvermerk sollte daher genau beschreiben, welche Streitpunkte Gegenstand der Verhandlungen waren. Bei AGB, die von Dritten vorformuliert wurden, kann es freilich zweifelhaft sein, ob die Verwendung von einem Vertragsteil vorgeschlagen wurde oder von beiden. Wer sich hier auf §§ 305 ff. BGB berufen will, muss beweisen, dass die Initiative für die Einbeziehung des Formulars vom anderen Vertragsteil ausging[53]. Gelingt dieser Beweis, ist zu vermuten, dass derjenige, welcher die Einbeziehung angeregt hat, die AGB gestellt hat.