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h) Die unbillige Härte nach altem Recht
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Gem. § 73c StGB a.F. war die Anordnung des Verfalls zwingend dann ausgeschlossen, wenn sie eine unbillige Härte für den Betroffenen darstellen würde. Eine solche unbillige Härte wurde von der Rechtsprechung nur dann angenommen, wenn die Verfallsanordnung „ungerecht“ in dem Sinne wäre, dass sie das Übermaßverbot verletzte.[65] Die unbillige Härte wurde im neuen § 459g StPO zu einem Vollstreckungshindernis umgewandelt, wobei die zu § 73c StGB a.F. entwickelten Grundsätze weiterhin Geltung haben. Es kommt nunmehr auf die Verhältnismäßigkeit der Einziehung an. Durch die Verlagerung der Verhältnismäßigkeitsprüfung soll die Hauptverhandlung entlastet werden. Das Entreicherungsprivileg und die Härteklausel sind weggefallen.
Insoweit kann es auch ausreichend sein, dass eine Vollstreckung nur teilweise erfolgt; es darf, soweit eine Unverhältnismäßigkeitnicht gegeben ist, nicht insgesamt von der Vollstreckungabgesehen werden.[66] Verfügt der Angeklagte über Vermögen, das wertmäßig nicht hinter dem eingezogenen Betrag zurückbleibt, liegt grundsätzlich keine Unverhältnismäßigkeit vor.[67]
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Es ist darauf abzustellen, wie sich die Einziehungsanordnung auf das Vermögen des Angeklagten auswirkt.[68] Es soll verhindert werden, dass der Verurteilte später mit erheblichen Einziehungsschulden aus der Haft entlassen wird.[69]
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Gem. § 459g Abs. 4 StPO ist die Einziehung auch dann nicht zu vollstrecken, wenn das Erlangte nicht mehr im Tätervermögen vorhanden ist.
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Hat der Betroffene aufgrund des Erlangten eine Steuerschuld begleichen müssen, so ist dies grundsätzlich mindernd zu berücksichtigen, wobei bereits die bestandskräftige Festsetzung ausreicht.[70]