Читать книгу Wettbewerbs- und Kartellrecht - Meinrad Dreher - Страница 81

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Die „geschäftliche Handlung“ darf nicht mit dem früheren Merkmal des Handelns „im geschäftlichen Verkehr“ (§ 1 UWG 1909) verwechselt werden, das an anderer Stelle im Wettbewerbsrecht (vgl. § 16 Abs. 2 UWG, § 299 StGB) und im Markenrecht (vgl. z. B. § 14 Abs. 2, § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG) weiterverwendet wird. Dennoch hat der neue Begriff – ebenso wie bereits die „Wettbewerbshandlung“ des UWG 2004[17] – auch die Abgrenzungsaufgabe jenes Tatbestandsmerkmals übernommen. Im früheren Recht wurde durch das Merkmal „im geschäftlichen Verkehr“ klargestellt, dass Verbraucher bei der Deckung des privaten Bedarfs, Arbeitnehmer und Arbeitgeber bei arbeitsrechtlich geregelten Tätigkeiten und die öffentliche Hand bei Ausübung hoheitlicher Befugnisse nicht dem UWG unterliegen.[18]

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Diese Abgrenzungsaufgabe, die sich praktisch oft schon im Rahmen der Rechtswegfrage (§ 13 GVG, § 40 VwGO, § 2 ArbGG) stellt, muss auch heute noch gelöst werden. Der Gesetzgeber hat die Lösung freilich nicht erleichtert, weil das Merkmal des „geschäftlichen Verkehrs“ 2004 ohne jede Begründung aus der Generalklausel gestrichen wurde. Dessen ungeachtet hat der BGH bei der Anwendung von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (Nr. 2 RegE) an einem – ungeschriebenen – Tatbestandsmerkmal „im geschäftlichen Verkehr“ festgehalten.[19] Nach dem Wortlaut der Legaldefinition liegt es allerdings näher, die genannte Abgrenzung heute bei der Auslegung des Begriffs „Unternehmen“ vorzunehmen und diesen wie im Kartellrecht funktional zu interpretieren (Rdnr. 173 ff). Dann sind die Deckung des privaten Bedarfs, die Vornahme arbeitsrechtlich geregelter Handlungen und das Tätigwerden der öffentlichen Hand mit hoheitlichen Mitteln kein „Verhalten zugunsten … eines … Unternehmens“.