Читать книгу Wettbewerbs- und Kartellrecht - Meinrad Dreher - Страница 86

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Der Begriff der geschäftlichen Handlung setzt weiter ein Verhalten zugunsten eines „Unternehmens“ voraus. Der Unternehmensbegriff ersetzt das frühere Tatbestandsmerkmal „im geschäftlichen Verkehr“ und ist nicht mit den Begriffen des „Unternehmers“ in § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG (Nr. 8 RegE), des „Gewerbetreibenden“ in Art. 2 lit. b UGP-RL und des „Unternehmens“ in Art. 2 lit. d und Art. 3 Abs. 1 UGP-RL identisch.[31] Er ist wie im Kartellrecht (vgl. Rdnr. 704 ff) nicht institutionell, sondern funktional, d. h. tätigkeitsbezogen, zu verstehen, so dass es allein auf die betroffene Handlung ankommt und nicht auf die Rechtsform oder die Organisation des Handelnden oder des von ihm Begünstigten.[32] Zwar wird der Unternehmensbegriff vom UWG auch zur Bezeichnung des unternehmerisch genutzten Vermögens des Unternehmensträgers eingesetzt (z. B. in § 4 Nr. 2 UWG). Doch passt dieses Verständnis nicht in den Kontext der Legaldefinition. Erforderlich ist auch nicht, dass der Handelnde ein Gewerbe i. S. v. § 1 HGB betreibt, so dass auch Freiberufler „Unternehmen“ sein können.[33]

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Eine „unternehmerische“ Tätigkeit in diesem Sinn liegt vor, wenn am Markt Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt abgesetzt oder beschafft werden, ohne dass dies zu privaten Zwecken, auf arbeitsrechtlicher Grundlage oder hoheitlich geschieht. Natürliche Personen sind nicht „unternehmerisch“ tätig, wenn sie ihren privaten Bedarf decken oder Gegenstände aus ihrem privaten Vermögen verkaufen, wobei die Abgrenzung nicht immer einfach ist.[34] Handlungen von Arbeitnehmern, Arbeitgebern und ihren Koalitionen sind ebenfalls keine unternehmerische Betätigung in diesem Sinn, wenn und solange sie arbeitsrechtlich geregelt und allein die arbeitsrechtlichen Beziehungen betroffen sind. Ebenso wenig ist die Mitgliederwerbung der Gewerkschaften eine unternehmerische Tätigkeit.[35] Gibt es dagegen für eine Maßnahme keine vorrangige arbeitsrechtliche Regelung oder geht es um das Außenverhältnis zu anderen Unternehmern, liegt eine unternehmerische Tätigkeit vor. Das ist z. B. der Fall, wenn Arbeitgeber in unzulässiger Weise versuchen, Arbeitnehmer ihrer Konkurrenten abzuwerben.[36]

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Handlungen zugunsten des eigenen Unternehmens liegen vor, wenn die handelnde Person selbst Unternehmensträger ist oder als dessen Vertreter, Repräsentant oder Arbeitnehmer tätig wird. In allen anderen Fällen liegt ein Verhalten zugunsten eines fremden Unternehmens vor. Das gilt auch für Beauftragte, die als rechtlich selbstständige Dienstleister für einen unternehmerisch tätigen Auftraggeber handeln, ohne dessen Stellvertreter zu sein. Unternehmen der Medienbranche, die Werbung Dritter für deren Produkte veröffentlichen, handeln ebenfalls zugunsten fremder Unternehmen, auch wenn die Publikation von Fremdwerbung Teil ihres eigenen Geschäfts ist. In einem derartigen Fall soll allerdings nach Ansicht des EuGH im Verfahren GOOD NEWS der unmittelbare Zusammenhang mit dem eigenen Produkt des Medienunternehmens fehlen und deshalb keine „Geschäftspraktik“ i. S. v. Art. 2 lit. d UGP-RL vorliegen.[37] Diese Ansicht, die auf den ersten Blick das Verhalten zugunsten fremder Unternehmen von der Anwendung des UWG ausnehmen würde, ist im Schrifttum ausführlich diskutiert worden.[38] Der EuGH hat jedoch nur eine Grenze der Vollharmonisierung durch die UGP-RL aufgezeigt, so dass der deutsche Gesetzgeber jenseits dieser Grenze frei war, auch das Verhalten zugunsten fremder Unternehmen dem UWG zu unterwerfen. Dieser Meinung hat sich auch der BGH bei der Fortsetzung des Verfahrens im Fall GOOD NEWS angeschlossen.[39]