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b) Umfang der Haftung aa) Meinungen, die in der Literatur vertreten werden
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Hinsichtlich der Frage, in welchem Umfang der Lizenzgeber für seine Verpflichtungen einzustehen hat, gehen die Meinungen in der Literatur auseinander. Dabei ist von entscheidender Bedeutung, welche gesetzlichen Vorschriften als Grundlage für die Haftung des Lizenzgebers angewendet werden.
Pietzcker machte in seinen Ausführungen keinen strengen Unterschied zwischen der Haftung für Sachmängel und der Haftung für zugesicherte Eigenschaften und stellt die letzteren bei seiner Betrachtung in den Vordergrund. Patentkauf und Lizenzvertrag will er prinzipiell gleich behandelt wissen.40 Er unterschied, ob es sich um die Zusage von nebensächlichen oder um wesentliche Eigenschaften handelte. Bei der Zusicherung über Nebensachen sollte der Lizenznehmer lediglich ein Minderungsrecht haben, wenn diese nicht erfüllt werden. Fehlen zugesicherte, wesentliche Eigenschaften, so sollte ein Recht zur Aufhebung des Vertrages und zur Rückforderung der gezahlten Lizenzgebühren bestehen. Im Übrigen sollte der Lizenzgeber für positiven Schaden des Lizenznehmers, nicht dagegen für entgangenen Gewinn haften. Für den positiven Schaden sollte der Lizenzgeber bei Vorliegen eines Mangels auch ohne Zusicherung haften, wenn ihn ein Verschulden traf, jedoch auch hier nicht für entgangenen Gewinn.
Auch Malzer,41 Nirk42 und Klauer/Möhring43 vertraten die Auffassung, dass auf die Haftung des Lizenzgebers für technische Brauchbarkeit die Regeln des Kaufrechtes über Sachmängel gem. §§ 459 ff. BGB a.F. entsprechend anzuwenden seien und daher ohne besondere Zusicherung im Sinne des § 463 BGB a.F. eine Schadensersatzpflicht des Lizenzgebers nicht in Betracht komme.
Krausse/Katluhn/Lindenmaier vertraten zwar die Ansicht, dass sowohl beim Patentkauf als auch beim Lizenzvertrag die Regeln des Kaufrechtes prinzipiell Anwendung finden sollten.44 Im Rahmen der Gewährleistung wollten sie allerdings der Anwendung des § 242 BGB wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage den Vorzug geben.45 Auf dieser Basis standen dann Vertragsauflösung mit und ohne Rückforderungsrecht durchgeführter Leistungen und Anrechnung gemachter Aufwendungen zur Verfügung.46
Rasch wollte bei der Frage, in welchem Umfang der Lizenzgeber haftet, vor allem darauf abstellen, in welchem Reifestadium die Erfindung dem Lizenznehmer übergeben wurde.47 War die Erfindung auf ihre fabrikmäßige Ausführbarkeit bei Lizenzvergabe noch nicht praktisch erprobt gewesen, so sollte der Lizenznehmer, wenn sich herausstellte, dass die Erfindung nicht fabrikmäßig ausführbar ist, lediglich ein Rücktrittsrecht nach angemessener Zeit haben. Dasselbe sollte gelten, wenn die Parteien darüber einig waren, dass der Lizenznehmer für die fabrikmäßige Herstellbarkeit noch Entwicklungsarbeiten durchführen sollte. Aber auch wenn die Parteien bei Vertragsschluss zugrunde legten, dass die Erfindung bereits fabrikmäßig ausführbar sei, entsprach es nach Auffassung von Rasch meist nicht der Billigkeit, den Lizenzgeber hierfür auf Schadensersatz haften zu lassen, weil es im Wesen der Technik liege, dass unerwartete Schwierigkeiten entstehen. Der Lizenzgeber habe voll für die technische Ausführbarkeit einzustehen, für diese hafte er auch auf Schadensersatz. Hierbei komme jedoch nur Auslagenersatz in Betracht. Eine Haftung für entgangenen Gewinn habe zur Voraussetzung, dass der Lizenzgeber auch für fabrikmäßige Ausführbarkeit hafte, was in der Regel nicht der Fall sei. Reimer schloss sich weitgehend der Auffassung von Pietzcker und Rasch an.48