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Nach pachtrechtlichen Grundsätzen hatte der Verpächter für Rechtsmängel, die schon zur Zeit des Vertragsschlusses bestanden und durch die der Pächter im Gebrauch der gepachteten Sache beeinträchtigt wurde, auf Verlangen des Pächters auch Schadensersatz zu leisten. Dabei kam es weder darauf an, ob der Verpächter den Mangel kannte, noch ob ihn ein Verschulden traf.94 Es handelte sich hier um eine Garantiehaftung. Der Lizenznehmer war danach von der Zahlung der Lizenzgebühr befreit, wenn ihm das Benutzungsrecht durch den Mangel ganz entzogen wurde. War es lediglich beeinträchtigt, so minderte sich die Lizenzgebühr. Der Lizenznehmer konnte aber anstelle der Minderung auch Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen.95 Er konnte auch dem Lizenzgeber eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels stellen. Nach deren Ablauf konnte er ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen.96 Die dargelegten Ansprüche standen dem Lizenznehmer jedoch nicht zu, wenn er bei Abschluss des Vertrages die Mängel gekannt hatte.97

Dieses Ergebnis, nach dem der Lizenzgeber für die Befugnis zur Lizenzvergabe vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nach pachtrechtlichen Grundsätzen verschuldensunabhängig gem. §§ 581 Abs. 2, 541, 538 BGB a.F. haftete, war – unbeschadet der z.T. anderen Begründungen98 – weitestgehend unbestritten.

Allerdings waren die rein pachtrechtlichen Grundsätze in Anbetracht der Besonderheiten des Lizenzvertrages nicht uneingeschränkt anwendbar, und zwar deswegen, weil bei dem Lizenzvertrag Rechtsmängel vorhanden sein konnten, die für den Lizenzgeber trotz aller Sorgfalt nicht erkennbar waren und die sich erst nach längerer Zeit herausstellen konnten, wie z.B. Vorbenutzungsrechte99 oder die Abhängigkeit100 von anderen Patenten. Es handelte sich hier um Mängel, für die dem Lizenzgeber eine unbedingte, uneingeschränkte Haftung auf Schadensersatz in Anbetracht einer angemessenen Risikoverteilung nicht zumutbar war.101 Einen Schadensersatz konnte man daher nur bejahen, wenn der Lizenzgeber den Mangel gekannt oder fahrlässig nicht gekannt hatte.