Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 29

Para contratar con las Administraciones Públicas es preciso contar con capacidad de obrar, solvencia económica y profesional, así como no estar incurso en prohibición para contratar, según se desprende del artículo 53 del TRLCSP. Es importante destacar que estos requisitos son aplicables a todo tipo de contrato, esto es, administrativo o privado, así como a todo tipo de entidad incluida en el ámbito del TRLCSP, porque así lo impone su artículo 544).

El artículo 32 del TRLCSP concreta la importancia de estos requisitos, que se erigen en un prius que es preciso cumplir, bajo sanción de nulidad del contrato. En efecto, el precepto declara la nulidad de los contratos en que concurra:

«b) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 60».

La consecuencia inevitable de lo anterior es que si el concursado tuviese sus facultades suspendidas (de forma inicial o sobrevenida) carecería de capacidad para contratar, lo que no sucedería en caso de que las mismas hubiesen sido meramente sometidas a intervención.

En este punto se ha planteado la duda en torno a si es posible, a efectos de acreditar la solvencia económica, acudir a medios externos (al amparo del artículo 63 del TRLCSP) en caso de que el licitador estuviese en situación concursal y no pudiese acreditar por sí mismo tal solvencia. Parece que ello, a tenor de la práctica administrativa, se ha venido admitiendo, entre otras razones, porque el precepto no excluye de tal posibilidad la solvencia económica o financiera. Ello, empero, no debe entenderse de forma absoluta, esto es, en el sentido de que siempre sea posible acudir a tal integración cuando no exista solvencia alguna en el licitador.

Procederemos a continuación a analizar las prohibiciones para contratar contenidas en el artículo 60.1.c) del TRLCSP5):

– La solicitud de declaración de concurso.

La mera presentación de la solicitud de concurso, sin necesidad de que se haya admitido a trámite, determina que se debe aplicar esta prohibición para contratar, pues el precepto hace referencia expresa a la solicitud, y no a la admisión a trámite ni al auto de declaración de concurso6).

En este punto conviene tener en cuenta que los institutos que tienen por objeto evitar precisamente la declaración de concurso (vid. artículo 5 de la LC) no entran en el ámbito de aplicación de la prohibición, pues no se está solicitando la declaración de concurso y, además, esta solicitud finalmente no tiene por qué tener lugar, siendo ésta por lo demás la finalidad última de tales figuras7).

– La declaración de concurso.

Esta prohibición tiene como excepción que se haya alcanzado un convenio, en cuyo caso dejará de tener efectos limitativos la declaración. Esta redacción fue introducida en virtud del Real Decreto-Ley 6/2010, al objeto de que no toda solicitud de concurso formulada por un acreedor supusiera la entrada en juego de la prohibición.

También es reseñable que quede sin efecto la declaración de concurso como consecuencia del convenio aprobado judicialmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la LC.

– La inhabilitación prevista en la Ley Concursal, sin que haya transcurrido el período previsto en la sentencia.

La inhabilitación es uno de los efectos derivados de la sentencia de calificación, previsto en el artículo 172 de la LC, siendo que también es posible que la propia sentencia de calificación autorice al afectado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad. Sin embargo, aun en este supuesto, no cabe considerar que tal autorización tenga virtualidad suficiente para enervar la prohibición para contratar prevista en el artículo 60 del TRLCSP, pues su redacción no ha sido modificada, y si el sujeto concursado se encuentra inhabilitado, procede aplicar la prohibición, con independencia de que la sentencia le autorice para seguir al frente de la empresa.

– La intervención judicial.

La intervención judicial aparece contemplada como medida cautelar en los artículos 630 a 633 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dentro de los embargos de bienes de los procesos de ejecución, en el que se lleva a cabo el nombramiento de administrador judicial para preservar los derechos de los acreedores.

Dado que nos estamos ocupando de la fase previa a la adjudicación del contrato, es preciso señalar, en primer lugar, que la apreciación de si concurre la meritada prohibición para contratar corresponde a la mesa de contratación. La adjudicación realizada a favor de un licitador que incurra en prohibición para contratar es nula de pleno derecho, según se desprende del artículo 32.b) del TRLCSP.

La acreditación de no estar incurso en prohibición para contratar se efectúa mediante una declaración responsable del representante legal de la empresa, a tenor de lo establecido en el artículo 73 del TRLCSP. La apreciación de la capacidad para contratar constituye una decisión recurrible, contra la que cabe interponer recurso especial en materia de contratación ( artículo 40TRLCSP).

En caso de que se adjudique el contrato a quien carezca de capacidad para contratar con la Administración, como ya hemos indicado, el contrato adolecerá de nulidad de pleno derecho, entrando en tal caso en juego las previsiones contenidas en el artículo 35 del TRLCSP, que pueden resumirse como sigue:

- liquidación del contrato;

- restitución recíproca de prestaciones;

- indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

Resulta relevante la previsión contenida para los contratos de servicios en el artículo 173 del TRLCSP, en virtud de la cual «cuando se trate de un suministro concertado en condiciones especialmente ventajosas con un proveedor que cese definitivamente en sus actividades comerciales, o con los administradores de un concurso, o a través de un acuerdo judicial o un procedimiento de la misma naturaleza».

Por lo tanto, a la luz de lo anterior, cabe colegir que el cese de la explotación decretado no conlleva de forma automática que se pueda proceder, por parte del órgano de contratación, a iniciar un procedimiento negociado sin publicidad al objeto de seleccionar un nuevo adjudicatario.

Finalmente, hay que resaltar que en el caso de que sea una sociedad que forme parte de una Unión Temporal de Empresas la que entre en concurso, tal prohibición no afectará a la capacidad de la UTE, siempre que se comprometan a mantener y cumplir su oferta en los términos que habían suscrito.

Por lo que hace a los efectos derivados de la declaración de concurso del contratista de la Administración, debemos distinguir:

– Contratos privados.

Teniendo en cuenta que en este caso los efectos y extinción se regulan por el derecho privado, resultan de aplicación los artículos 61 y siguientes de la LC, siendo competente para exigir su cumplimiento, acordar su resolución y los efectos de ésta el juez del concurso.

– Contratos administrativos.

En este caso, dado que los efectos y extinción se rigen por la normativa administrativa, entrarán en juego las prerrogativas administrativas, contempladas en el artículo 210 del TRLCSP, conjuntamente con las especialidades del artículo 223.