Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 30

La regulación de la insolvencia como causa de resolución del contrato se contempla en los artículos 223 y siguientes del TRLCSP. En el apartado b) del artículo 223 del TRLCSP se establece como causa de resolución del contrato «la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento ».

El ámbito de esta causa se proyecta más allá de la institución del concurso de acreedores, puesto que abarca la declaración de insolvencia realizada en el orden social, así como la insolvencia declarada en procedimientos administrativos, como el tributario.

De la regulación contenida en los artículos 223-225 del TRLCSP se deduce, en primer lugar, que la resolución del contrato ha de hacerse conforme a la causa que primero haya surgido desde un punto de vista temporal, de concurrir varias en un mismo procedimiento. Por lo tanto, se aplicará la causa de resolución por concurso sólo en el caso de que sea la primera en el tiempo.

En todo caso, es preciso que se dicte el auto judicial, con el contenido señalado por el artículo 21 de la Ley 22/2003, según doctrina reiterada del Consejo de Estado.

En segundo lugar, no es preceptiva para la Administración la resolución del contrato durante la fase común del concurso8). Ello significa que durante ésta, la Administración puede optar entre resolver el contrato o permitir que el contratista continúe ejecutando el contrato. Por el contrario, una vez que el contratista entra en fase de liquidación, la Administración está obligada a resolver, de conformidad con el artículo 224 del TRLCSP, apartados 2 y 4. La decisión se ha de adoptar ponderando el interés público, esto es, atendiendo a aquello que resulte más ventajoso para aquél.

La decisión del órgano de contratación de continuar la ejecución del contrato con el contratista concursado conlleva la exigencia a éste de nuevas garantías, las cuales han de constituirse con anterioridad a la aprobación judicial del convenio. Estas garantías son distintas de las previstas en la normativa contractual de referencia y se vinculan a la continuidad de la actividad empresarial o profesional, las cuales bien pudieran plasmarse, por ejemplo, en un plan de viabilidad, puesto que su objetivo es la realización del objeto del contrato, de la prestación.

En el caso de que tenga lugar la apertura de la fase de liquidación, el órgano de contratación ha de incoar el expediente para la resolución del contrato, expediente que tiene naturaleza netamente administrativa, rigiéndose primariamente por el TRLCSP y la normativa reglamentaria de aplicación. Y decimos que será el órgano de contratación el que ha de incoar el expediente, de oficio o a instancia del contratista, hasta su terminación, careciendo para ello de competencia el juez del concurso.

Trámite esencial en el expediente de resolución contractual es la audiencia al contratista, prevista en el artículo 211 del TRLCSP. En caso de formularse oposición por éste, habrá de recabarse el preceptivo dictamen del Consejo de Estado.

El expediente culmina con una resolución, inmediatamente ejecutiva, que acordará extinguir el contrato, así como, en el supuesto de que el concurso sea declarado culpable, la incautación de la garantía, siendo tal resolución recurrible en vía contencioso-administrativa. Es importante destacar que la prerrogativa prevista en el artículo 210 comprende tanto la potestad de acordar la resolución del contrato como la de establecer los efectos derivados de la resolución.

Ha de reseñarse, además, que tratándose de una Unión Temporal de Empresas, no cabe acordar la resolución por concurso de uno de sus integrantes, por cuanto que el contratista es la UTE y no individualmente cada uno de sus partícipes.

Finalmente, una cuestión que presenta relevancia práctica es la relativa a si la calificación del concurso como fortuito o culpable determina que el incumplimiento del contrato sea considerado como culpable a efectos de lo dispuesto en el artículo 225.3 del TRLCSP. Es obvio que una respuesta afirmativa implicaría que el contratista en tal caso perdería la garantía constituida, con subsistencia de la responsabilidad del contratista en cuanto al importe que exceda de la incautación de la garantía.

Del tenor literal del artículo 225.4 del TRLCSP se deduce con claridad que la legislación administrativa hace depender el carácter culpable o no de la resolución contractual de lo que se establezca en el auto judicial.

Por el contrario, si el concurso es calificado como fortuito, no procederá la incautación de la garantía y la Administración habrá de reintegrar su importe a la masa activa del concurso, sin que resulte viable la determinación los de daños y perjuicios que se hubieran podido producir.