Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 38

Examinadas las principales cuestiones procedimentales relativas a las reclamaciones de contratistas frente a la Administración Pública, procede abordar las cuestiones de fondo. A tal fin, ha de partirse de la regulación contenida en el artículo 220.2 del TRLCSP, según el cual: «Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste».

El Consejo de Estado ha analizado en numerosos asuntos las consecuencias indemnizatorias que puede eventualmente llevar aparejada la suspensión temporal de un contrato, llegando a la conclusión de que los efectos onerosos de la situación no pueden recaer sobre el contratista si no es imputable a él la causa directa o indirecta de la suspensión.

Por lo tanto, el primer requisito para que un daño padecido por un contratista a causa de la suspensión de un contrato resulte indemnizable es que no sea imputable al propio reclamante la causa directa o indirecta de la suspensión.

Así se razonaba en el dictamen 1043/2014, de 6 de noviembre: «En el presente caso, resulta con rotundidad de las actuaciones obrantes en el expediente que el retraso en la ejecución de la obra y que motivó la concesión de sucesivas prórrogas en favor del contratista obedeció a incumplimientos directamente imputables al contratista, el cual en ningún momento, desde el comienzo de las obras, cumplió con los plazos parciales, ni atendió las exigencias derivadas del programa de trabajos, incumpliendo además el plazo final. Es más, pudiendo haber acordado la Administración la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista, no sólo no lo hizo, sino que ponderando razones de interés público le concedió sucesivas prórrogas para la terminación de las obras, hasta el punto de que unas obras adjudicadas por un plazo de doce meses, terminaron ejecutándose en un plazo dos veces superior por causa de los retrasos imputables al adjudicatario. De ahí que la Administración, sin perjuicio de concederle sucesivamente diversas prórrogas, le impusiera legítimamente al contratista las correspondientes penalidades al amparo de lo dispuesto en el artículo 95 del TRLCAP. Procede, en consecuencia, desestimar la reclamación por los retrasos habidos durante la ejecución de las obras».

Además, ha de acreditarse la efectividad del daño. Ello significa que ha de aportarse prueba suficiente que permita a la Administración conocer la naturaleza, la magnitud y el alcance de los perjuicios padecidos, no bastando con un mero cálculo matemático o una simple estimación.

Así, por ejemplo, en el dictamen 720/2016, de 29 de septiembre, se afirmaba que «ninguno de los daños alegados por la parte reclamante ha sido debidamente acreditado, pues no se ha aportado prueba alguna de los presuntos daños padecidos, más allá del mero cálculo matemático, por lo que procede la desestimación íntegra de la reclamación, ya que es doctrina reiterada que los daños alegados deben ser adecuadamente acreditados, lo que no sucede en este caso. Ello es así porque los principios generales que rigen la indemnización de daños contractuales exigen que la misma sea individualizada (para el reclamante) y singularizada (para el contrato y su patología); por lo que los daños alegados deben ser justificados, bien mediante una valoración interna, bien mediante estudio externo por empresa especializada (dictamen 1.913/2010, de 4 de noviembre)».

Por lo que a las partidas reclamadas en concreto se refiere, ante el Consejo de Estado se han presentado una gran variedad de supuestos, dentro de los cuales se seleccionarán, por su interés, los más recurrentes.

Un primer grupo viene conformado por aquellas peticiones que solicitan una compensación por el aumento del precio de los materiales (acero, ligantes y productos bituminosos, principalmente) a consecuencia del aumento del plazo del contrato (de obra pública en su mayoría) debido a una suspensión imputable a la Administración. Otro segundo grupo lo constituyen aquellas pretensiones que demandan abono de indemnizaciones por diferentes gastos o costes directos, indirectos y gastos generales.

Comenzando por el examen de las primeras, el Consejo de Estado ha señalado reiteradamente (por todos, dictamen núm. 520/2014, de 17 de junio) que «la regla de la construcción de la obra a riesgo y ventura del contratista comporta que el adjudicatario se beneficie de las ventajas y rendimientos de la actividad que desarrolla y se perjudique con las pérdidas que pudieran derivarse de su quehacer empresarial en la gestión de la labor pública o de interés público que tiene encomendada» y que «el principio de riesgo y ventura que rige la actuación económica de la contrata no cede ante una alteración sobrevenida de las circunstancias sino cuando ésta (fuera de los supuestos de fuerza mayor) es de tal índole que comporta una quiebra radical del equilibrio económico financiero contractual, por su excesiva onerosidad, por su imposible compensación mediante los mecanismos contractuales regulares (la revisión de precios cuando procede entre otros), y por suponer una frustración completa de los presupuestos contractuales (todo ello conjuntamente)». Esta situación, la de la frustración completa de los presupuestos contractuales, nunca se ha llegado a acreditar por los contratistas, motivo por el que este tipo de reclamaciones se han visto siempre desestimadas.

Explica así el Alto Cuerpo Consultivo que «en el contrato de obra pública la obligación principal es la de ejecutar la misma, no la del suministro de materiales, y el precio no se fija por el de los materiales, sino por el de la realización de ese servicio (la obra). La conmutatividad de las prestaciones se mide en la correspondencia del precio al servicio, no a los materiales de que se provee quien lo presta».

Por todo ello, el Consejo de Estado considera que la estimación de este tipo de reclamaciones «solo cabría si quedase acreditada una concurrencia de circunstancias del tipo extraordinario que supone la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus; y no es posible extender, sin quebrar el espíritu y la letra de la ley, ese supuesto al de solo una excesiva onerosidad. No se trata de reequilibrar económico-financieramente el contrato, sino de estar a lo pactado, la ejecución de una obra a riesgo y ventura de la contrata. Y el principio de riesgo y ventura no está sometido a grados ni escalones. No se trata de hacer una valoración de la subjetiva estimación empresarial para una obra en concreto, ni tampoco de indagar acerca de parámetros objetivos en los que encajar esa previsión mercantil. En el régimen contractual español la postura de la contrata se refleja en una auténtica oferta y es la Administración quien la acepta mediante la adjudicación. La posible representación errónea de las circunstancias que para sí realice la contrata, a fin de competir con otras en su oferta, tiene su significado estricta y exclusivamente en su ámbito interno. De otro modo se subvertiría en el procedimiento de adjudicación contractual, pues toda baja se corregiría posteriormente al alza, eliminándose de hecho la libre competencia en la adjudicación, penalizando al más eficiente frente a quien opera con mayor ligereza en la presentación de sus ofertas».

En el segundo gran grupo de reclamaciones por daños padecidos por la suspensión de los contratos pueden encontrarse gran variedad de conceptos, todos más o menos reconducibles a las categorías de sobrecostes de costes directos e indirectos y gastos generales, de diversa naturaleza.

En relación con los costes directos y, sin perjuicio de lo afirmado con anterioridad atinente a la posible compatibilidad entre una reclamación y una modificación, precisamente por deber estarse al caso concreto, se ha de ser especialmente cuidadoso en no reclamar por partidas que ya hayan sido previstas en una modificación o computadas en la revisión de precios, pues, en ese caso tales partidas serán desestimadas.

Así lo viene señalando ese Alto Cuerpo Consultivo de manera reiterada, razonando el dictamen 55/2015, de 26 de febrero de 2016 como sigue: «... no han de ser estimadas las alegaciones relativas al incremento de costes directos. Ello, no solo por su falta de acreditación, sino por el hecho de que su contenido bien se recogió en la modificación a la que no se opuso el contratista –no es posible admitir esta petición que contravendría lo ya convenido por las partes–, bien encuentran su satisfacción mediante el mecanismo de la revisión de precios previsto en el contrato –tampoco cabe aceptar que, una vez concluidas las obras, sea dable a la empresa contratista cuestionar la fórmula aplicable y pretender una indemnización por los daños que pueda supuestamente haber sufrido por tal motivo–. Así lo viene señalando este Alto Cuerpo Consultivo (dictamen 648/2013, de 10 de octubre, o 679/2014, de 29 de mayo)».

Tampoco podrá reclamarse con éxito en relación con las partidas ya comprendidas en la recepción, medición y certificación final (unidades de obras o compensaciones financieras, por ejemplo), una vez aceptadas ellas. Este criterio lo recoge el dictamen 1043/2014, de 6 de noviembre, que afirma que «resulta del expediente que el contratista no opuso reparo alguno a la recepción de las obras, en cuyo acta no consta alegación alguna, al tiempo que manifestó expresamente su conformidad a la medición general de la obra practicada y que sirvió de base a la certificación final, que incluía a su vez todas las unidades de obra correspondientes al proyecto y abonadas conforme a los precios previstos en el contrato, sin que en ningún momento el contratista expresara su discrepancia. En consecuencia, procede desestimar la reclamación también por este último concepto».

En cuanto a los daños derivados del incremento del coste no revisable del primer veinte por ciento de los contratos, el Consejo de Estado suele mostrarse favorable a su indemnizabilidad.

Como ya se señalara en su Memoria de 1990, si bien «el contratista asume plenamente el riesgo de las alteraciones de costos que puedan producirse respecto del primer veinte por ciento de la obra a ejecutar», lo cierto es que «una suspensión de obras decretada por la Administración puede implicar la agravación del riesgo asumido por el contratista, puesto que la alteración al alza de los precios comportaría, no sólo tener que absorber los incrementos correspondientes a ese veinte por ciento durante el período de tiempo en que, según la programación de los trabajos, hubiera debido ejecutar en el curso normal del cumplimiento de su prestación, sino absorber también los incrementos adicionales que se produzcan por el exceso de tiempo transcurrido hasta que, levantada la suspensión de las obras por la Administración, pueda efectivamente ejecutarse aquel volumen del veinte por ciento inicial». «En otros términos, el daño del contratista consiste en que, al ejecutar en un momento posterior al inicialmente previsto todo o parte de ese primer 20 por ciento, lo hace (normalmente) a unos precios superiores a los que habría soportado de haberse cumplido el programa inicial de trabajos» (dictamen núm. 169/2013, de 6 de junio).

En relación con los costes indirectos de personal, una de las partidas más importantes de este tipo de costes –si no la más–, se ha de ser especialmente diligente a la hora de su acreditación, pues no basta con la mera aportación de nóminas y demás documentación que se refiera a este coste, sino que debe probarse la efectiva adscripción de ese personal al concreto contrato por cuya dilación se reclama.

El dictamen 777/2016, de 17 de noviembre lo expone como sigue: «... como se observa en el expediente, la reclamante ha acompañado su reclamación de numerosa documentación en la que aporta las nóminas de todos los meses reclamados de cada trabajador, ponderando, según su criterio, la imputación de cada uno de ellos a la obra. Este Consejo de Estado comparte la conclusión desestimatoria a la que ha llegado el servicio instructor, si bien difiere en su razonamiento, en la medida en que no debe desestimarse esta solicitud por tratarse de una mera invocación de porcentajes, sino porque no se ha acreditado (como era obligación de la adjudicataria) la necesidad de disponer en mayor o menor medida de estos trabajadores en una obra que ha permanecido paralizada totalmente durante varios años. En este sentido, puede traerse a colación el criterio expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2014 –Rec. 1784/2013, (RJ 2014, 5061)–, conforme al cual se entiende que en relación con la expresión "daños y perjuicios efectivamente sufridos" prevista en el art. 203.2LCSP, cualquier reclamación deducida por el contratista relativa a los gastos de personal "tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión, y habrá de hacerlo así: primero, describiendo el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra que haya sido objeto de suspensión; segundo, ofreciendo prueba con suficientes garantías de objetividad, que demuestre que el personal y los elementos así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista; y tercero, aportar la documentación que, directamente referida a tales elementos, ponga de manifiesto su costo". En el presente supuesto, aunque la reclamante ha aportado abundante documentación y no ha basado su petición en un mero cálculo porcentual, lo cierto es que no ha probado que los medios personales cuyo coste solicitaba habían sido, en términos del Alto Tribunal "efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista", por lo que procede desestimar su reclamación».

En fin, respecto de los llamados gastos generales, de acuerdo con el criterio expuesto por el Consejo de Estado en su memoria del año 2007 y que se recoge, entre otros, en los dictámenes núm. 684/2013, de 10 de octubre, 894/2014, de 30 de octubre, o 55/2015, de 26 de febrero, tales gastos «pueden y deben ser indemnizados si se producen, pero ha de acreditarse su realidad, efectividad e importe, sin que sea dable ni presumir su existencia ni determinar su importe mediante un porcentaje del presupuesto de ejecución material, puesto que la Ley es tajante al exigir que se trate de daños "efectivamente sufridos"... Debe pues rechazarse, a juicio de este Alto Cuerpo Consultivo, como criterio el de la aplicación de un porcentaje que supla la actividad, exigida como carga general al contratista, de acreditar el daño efectivamente sufrido. Ello es así porque los principios generales que rigen la indemnización de daños contractuales exigen que la misma sea individualizada (para el reclamante) y singularizada (para el contrato y su patología); por lo que los daños alegados deben ser justificados, bien mediante una valoración interna, bien mediante estudio externo por empresa especializada (dictamen 1.913/2010, de 4 de noviembre)».