Читать книгу Garantías reales y concurso: soluciones desde la práctica judicial - Nuria Fachal Noguer - Страница 25

Las SSTS n.º 319/2018, de 30 de mayo (RJ 2018, 2318), y n.º 90/2019, de 13 de febrero (RJ 2019, 468), no aclaran qué órgano será el competente para resolver la tercería de mejor derecho planteada por la administración concursal.

Pudiera pensarse que la competencia debe atribuirse al juez del concurso pues, si puede invocarse la mejor posición en el concurso de créditos distintos de aquél que dio lugar a la ejecución separada, lo lógico será que el control del orden de prelación concursal corresponda al juez del concurso. La determinación del mejor derecho a cobrarse con el producto de la ejecución debe determinarse por las normas concursales y no por las extraconcursales, presentándose la tercería de mejor derecho como el cauce idóneo para fijar esta preferencia. La tesis que considera competente al juez del concurso aduce como principales argumentos: i) la incidencia de la tercería sobre el patrimonio del concursado –cfr. artículo 86 ter LOPJ–; ii) funcionalmente, estas incidencias que pueden surgir en los procedimientos de ejecución separada afectan al orden de pago de los acreedores del concursado41. De asumirse esta delimitación competencial, el cauce procedimental a seguir para la resolución de la tercería de mejor derecho sería el incidente concursal.

Sin embargo, la ausencia de una previsión legal que atribuya al juez del concurso la competencia para conocer de la tercería de mejor derecho habrá de conllevar que su tramitación se sujete al régimen normativo que resulte de aplicación y que haya de resolverse por el órgano originariamente competente. Así, este régimen jurídico será el dispuesto en los artículos 165 LGT, 117-122 RGR, 39 LGSS, 48 y 132-135 RGRSS, para los créditos públicos; y el previsto en el artículo 275 LJS, para los créditos laborales, con sustanciación por el trámite incidental del artículo 238 de la misma ley. En relación a la tercería de mejor derecho que habrá de sustanciarse ante el órgano de la jurisdicción social, se advirtió de que, en caso de concurso, el artículo 32.5 ET obliga a aplicar las disposiciones de la Ley Concursal relativas a la clasificación de créditos, por lo que la tercería debería resolverse conforme a la prelación crediticia concursal42. Recordemos que el Alto Tribunal ha establecido en su Sentencia n.º 90/2019, de 13 de febrero (RJ 2019, 468), que en la tercería de mejor derecho que se dilucidará en el seno de la ejecución separada no cabrá invocar la mejor posición que ocupan los créditos contra la masa, pues esta preferencia se circunscribe a la ejecución universal: “en la tercería de mejor derecho la administración concursal puede oponer los “créditos concursales” que gozan de prioridad de cobro respecto del crédito de la TGSS, pero no los “créditos contra la masa”.

Por otra parte, la aplicación de las normas reguladoras de la tercería de mejor derecho no está exenta de críticas, ya que se afirma que la administración concursal no tiene un derecho al cobro preferente, ni tan sólo en interés de la masa, sino a que se respeten abstractamente las reglas de prelación y a que el producto de la ejecución ingrese en la masa activa repartible; mas esta pretensión no tiene cabida en la disciplina de las tercerías de mejor derecho, como se deduce del artículo 117.2 RGR (“solo podrá fundarse en el derecho del tercerista a ser reintegrado de su crédito con preferencia”)43.