Читать книгу Garantías reales y concurso: soluciones desde la práctica judicial - Nuria Fachal Noguer - Страница 32

El presupuesto objetivo para que pueda iniciarse o continuarse la ejecución de la garantía real sin sujeción a los límites temporales del artículo 148 TRLC es que el procedimiento recaiga sobre bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor. En efecto, conforme al artículo 146 TRLC, los titulares de derechos reales de garantía que pretendan iniciar el procedimiento de ejecución o alzar la suspensión deberán acompañar a la demanda o incorporar al procedimiento cuya tramitación se encontrase en suspenso el testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad.

Tras la entrada en vigor de la Ley Concursal, los juzgados y tribunales adoptaron un criterio estricto por el que se consideraban bienes “afectos” sólo los inmovilizados inmateriales; posteriormente, se impuso un criterio funcional, que considera como “bien afecto” el que está destinado a la actividad empresarial o profesional del deudor del que se sirve en su actividad, al margen de cuál pudiera ser su categorización contable49.

El AJM n.º 12 de Madrid n.º 214/2014, de 21 de abril (JUR 2016, 103341), con cita del AAP de Madrid de 19 de abril de 2013, señala:

“… frente a las posiciones que originariamente surgieron, asociando el concepto de bien afecto al de inmovilizado contable, ha terminado por imponerse en la práctica forense un criterio funcional, que atiende, más allá de categorizaciones contables, a la vinculación material del bien objeto de consideración con la actividad negocial del concursado, de modo que si aquel puede ser catalogado como elemento integrado o característico del proceso productivo en que se traduce la acción empresarial del deudor, nos encontraremos ante un bien afecto. Si, además, el bien en cuestión resulta imprescindible para el desarrollo de la actuación empresarial, nos encontraríamos ante un bien necesario a los efectos previstos en la normativa concursal”.

En la redacción del artículo 56, apartado 5, LC introducida por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptaban medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, sustituyó la expresión “bienes afectos” por la de “bienes necesarios”, lo que supuso constreñir su ámbito objetivo, de forma que la imposibilidad de continuar con la ejecución separada queda limitada a aquellos bienes que no resultasen “necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la concursada”50. Por tanto, la reforma legislativa puso fin a la dualidad conceptual y, a partir de entonces, al juez del concurso debía atender a la relevancia del bien para la continuidad de la actividad del deudor; en estos términos, el bien “necesario” debía entenderse “imprescindible”, de modo que sin este bien la concursada se vería obligada a cesar en su actividad o ésta se vería comprometida de forma relevante51.

Puede afirmarse que, desde la reforma operada por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, ya no es relevante que los bienes sobre los que se sigue la ejecución separada estén “afectos” a la actividad de la deudora en concurso, sino que deberán ser necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. De este modo, el concepto de bien “necesario” quedó circunscrito a los que mereciesen el calificativo de “imprescindibles”, por lo que sólo podrían integrarse en aquella noción los bienes o derechos sin los que la actividad de la concursada se vería comprometida de forma relevante, o cuya falta bloquearía la continuidad de la actividad del deudor. Esta particular configuración de la noción de “bien necesario” obliga a descender al caso concreto y así primarán las circunstancias que rodean al concursado sobre la naturaleza de los bienes –cfr. SAP de Barcelona de 25 de noviembre de 2015 (JUR 2016, 6083)–.

El AAP de Pontevedra de 17 de marzo de 2017 examina en detalle el concepto de “bien necesario” y efectúa las siguientes consideraciones, si bien conectadas con el privilegio de ejecución separada que se reconocía a las Administraciones Públicas en el concurso al amparo del artículo 55, apartado 1, LC:

“La reforma de 2011 suprimió la distinción entre bienes “afectos” y bienes “necesarios” para la actividad económica del deudor, unificando esta última denominación en los arts. 55 y 56. La mención debe interpretarse de manera teleológica en relación con la función conservativa del concurso, consagrada en el art. 44.1; desde este punto de vista puede afirmarse que ningún obstáculo existe para permitir la autotutela sobre bienes cuya permanencia en el patrimonio del deudor no presenta interés alguno desde el punto de vista de la conservación de la actividad. El término necesarios viene interpretándose generalizadamente como una categoría más reducida dentro de la general de bienes afectos a la actividad. Los bienes necesarios son aquéllos sin los cuales la actividad empresarial o profesional del deudor no resulta posible o, si se quiere, se realizaría en condiciones de gran dificultad. A veces se ha operado en la jurisprudencia con criterios contables para determinar tanto la afección como el carácter necesario del bien. En general suele subrayarse la dificultad de determinar con carácter general qué bienes ostentan tal naturaleza, en particular respecto del caso que ahora ocupa, cuando los bienes embargados son dinero o derechos de crédito de terceros.

15.Por este motivo consideramos que la interpretación del término “bienes necesarios” debe realizarse, como hemos apuntado, en relación con la finalidad de conservación del patrimonio del deudor. Por tal razón deberá analizarse, –y es carga de las partes dotar al tribunal con los elementos de juicio precisos –, si en las concretas circunstancias del caso la actividad del deudor se verá o no perjudicada, y en qué grado, si se mantuviera la ejecución separada. En este análisis resulta relevante también determinar el momento temporal en el que la decisión se adopta dentro del concurso y las expectativas de solución que éste presente. Corresponderá a la AC con carácter general aportar los datos de hecho precisos para realizar esta indagación. Desde esta consideración, el metálico o los derechos de cobro pueden tener la consideración de necesarios si van destinados a satisfacer los gastos que origina la actividad empresarial, directa o indirectamente”.