Читать книгу Garantías reales y concurso: soluciones desde la práctica judicial - Nuria Fachal Noguer - Страница 26

Hasta que no tenga lugar la aceptación de la administración concursal, ésta no asume los deberes y funciones inherentes al cargo ni está facultada para instar el auxilio del juez del concurso para la adopción de medidas orientadas a la conservación de la masa activa –incluida la solicitud de cancelación de embargos que pesan sobre bienes y/o derechos que forman parte de la masa activa–. Ello puede provocar que en el momento en el que el juez del concurso decida sobre la paralización de las actuaciones ejecutivas que continuaron tras la declaración de concurso la administración pública o el acreedor laboral ya se hubiesen hecho cobro de sus créditos, en detrimento de la paridad de trato de los acreedores dentro del concurso; además, el embargo de bienes o derechos necesarios, acordado en el seno de estas actuaciones ejecutivas, podría perjudicar gravemente la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, lo que se aprecia con nitidez en el caso de embargos de cuentas corrientes o de derechos de cobro de la concursada frente a terceros.

La solución que a esta situación de bloqueo temporal puede venir de la mano de una medida cautelar interesada con la solicitud de concurso voluntario que podría acordar el juez del concurso en el mismo Auto de declaración ya que, según el artículo 28.3 TRLC, en esta resolución habrá de incorporarse el pronunciamiento sobre las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración de la masa activa hasta que los administradores concursales acepten el cargo. El AAP de Cádiz n.º 18/2010, de 4 de febrero (JUR 2010, 185936), aunque reconoce que la masa activa puede experimentar una disminución de valor en el lapso de tiempo que media desde la solicitud de concurso hasta la aceptación del cargo por los administradores concursales-circunstancia que debería ser lo verdaderamente trascendente, con independencia de quien fuera el promotor de la solicitud de medidas cautelares–, considera que la literalidad del artículo 17 LC –actual artículo 18 TRLC– no atribuye legitimación al deudor para la solicitud de tales medidas.

Algunas resoluciones judiciales que han respondido a la petición de medida cautelar formulada con la solicitud de concurso han cuestionado la legitimación que tendría el propio deudor que interesa su declaración de concurso para pedir que se acuerden medidas cautelares tendentes a salvaguardar la integridad de su propio patrimonio. En concreto, las resoluciones que se posicionan en esta línea consideran que el art. 18 TRLC sólo permite solicitar estas medidas a quien está legitimado legalmente para instar el concurso necesario y concluyen que en ningún caso podrá el juez del concurso acordar medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso si ha sido el propio deudor quien ha promovido esta declaración. El AAP de Madrid n.º 38/2015, de 13 de febrero (JUR 2015, 247972), se postula a favor de la inadmisibilidad de medidas cautelares previas a la declaración en el concurso voluntario y, para llegar a esta conclusión, expone los siguientes argumentos:

■ El tenor del derogado art. 17 LC –artículo 18 TRLC– no se refiere al concurso voluntario ni prevé la legitimación del deudor para instar las medidas cautelares; no existe un vacío legal que hubiese que llenar acudiendo a la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino de un sistema específico propio del concurso.

■ Es inadecuado acudir al trámite cautelar de la Ley de Enjuiciamiento Civil si lo que procede ante la solicitud de concurso voluntario es resolver acordando la declaración o denegando lo interesado por el peticionario, pues se requiere del juez que cumpla lo exigido por la ley a la mayor brevedad que le resulte posible.

■ La propia dinámica del proceso cautelar responde al mecanismo de adopción de medidas cautelares contra los bienes y derechos de un tercero, distinto del solicitante, por lo que no tienen cabida en aquel cauce procedimental las pretensiones que hayan de admitirse contra el propio solicitante de las medidas.

■ La solicitud de medidas cautelares formulada por el deudor puede constituir un cauce destinado a adelantar los efectos de la declaración de concurso sobre los acreedores.

A pesar de que el Texto Refundido no atribuye al deudor legitimación activa para formular una petición de naturaleza cautelar, para que ésta sea decretada con carácter previo al auto de declaración de concurso, no parece que existan obstáculos insalvables que impidan que medidas encaminadas a asegurar la integridad del patrimonio del deudor puedan formar parte de aquella resolución. La dicción del art. 28.3 TRLC avala esta interpretación, pues en este precepto se especifica el contenido del auto de declaración de concurso y dispone que en él deberán incluirse, en su caso, los pronunciamientos sobre las medidas cautelares que el juez del concurso considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración de la masa activa –nótese que desaparece la mención al patrimonio del deudor–; estas medidas se acotan temporalmente hasta la fecha de aceptación del cargo por parte de la administración concursal. En este sentido, se argumenta que la finalidad de las medidas cautelares coetáneas a la declaración de concurso ha de ser asegurar el patrimonio del deudor hasta la aceptación del cargo por los administradores concursales, por lo que sólo procederán en situaciones de urgencia y con carácter meramente transitorio: ello implica que puedan ser decretadas tanto en caso de concurso voluntario como necesario y su adopción podrá acordarse a instancia de parte o de oficio44.

La generalidad de los términos en que se encuentra redactado el art. 28.3 TRLC permite afirmar que en el auto de declaración de concurso voluntario el juez podrá entender justificadas las medidas interesadas a instancia de parte por el propio deudor, y no sólo las solicitadas por el legitimado para instar el concurso necesario, de acuerdo con el artículo 18 TRLC: nótese que respecto de las que se instaron por este último, el juez del concurso hubo de pronunciarse en el auto de admisión a trámite de la solicitud, a no ser que ésta se hubiese fundado en la existencia de una previa declaración judicial o administrativa firme de insolvencia del deudor, en la existencia de un título por el cual se hubiera despachado ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago, o en la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor, pues en estos supuestos el juez dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente –art. 14.2.1.º TRLC–.

La interpretación que aquí se va a sostener en relación al artículo 28.3 TRLC, a pesar de su literalidad, pretende dotar de efectividad a esta norma, aunque sin soslayar los límites del principio dispositivo. Así, no parece que el juez del concurso pueda adoptar de oficio medidas cautelares como las que aquí se analizan, por más que pudieran tener por objeto el aseguramiento de la integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor. En este punto ha de imperar la regla general contenida en el art. 721 LEC, que exige petición de parte y que supone que en ningún caso puedan ser acordadas medidas cautelares de oficio por el tribunal, salvo previsión legal expresa. Dado que no se contempla en la Ley Concursal una previsión en este sentido debe prevalecer, como decimos, la norma general; en este sentido, si el legislador hubiese querido dotar al juez del concurso de esta facultad así lo habría previsto, como se ha hecho en el art. 133 TRLC para el embargo preventivo de bienes o derechos de los administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso del deudor persona jurídica.

Por otra parte, si se estima una petición cautelar de suspensión del procedimiento administrativo de ejecución o de un embargo administrativo, la posición procesal de demandado en aquella solicitud correspondería al organismo público embargante o, en su caso, al acreedor laboral a cuya instancia se seguía el procedimiento de ejecución ante el órgano judicial competente. Además, la efectividad de esta medida cautelar suspensiva exigirá que su adopción tenga lugar sin previa audiencia del demandado, lo que precisará alegar y acreditar la concurrencia de razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar –cfr. art. 733.2 LEC–. En este punto, como señalaba el AAP de Madrid n.º 38/2015, de 13 de febrero (JUR 2015, 247972), la celeridad y la ausencia de una tramitación procesal intermedia entre la solicitud y la declaración de concurso voluntario –a salvo el requerimiento de subsanación–, hace que lo procedente sea resolver a la mayor brevedad declarando el concurso, si se dieran los presupuestos para ello. En lógica coherencia, en este escenario queda descartada una vista para la audiencia de las partes en los términos del art. 734 LEC.

El mencionado AAP de Madrid n.º 38/2015, de 13 de febrero (JUR 2015, 247972), objetaba que la propia dinámica del proceso cautelar responde al mecanismo de adopción de medidas cautelares contra los bienes y derechos de un tercero, distinto del solicitante, lo que hace dudar de la admisibilidad de pretensiones que hayan de acordarse frente al propio solicitante de las medidas. Más cuestionable es que, por la vía de la tutela cautelar puedan, en realidad, adelantarse los efectos que la declaración de concurso produce sobre las acciones y procedimientos ejecutivos.

Los anteriores problemas teóricos se suscitaron en el concurso del R.C.D. DEPORTIVO de A CORUÑA, ya que en la solicitud de concurso voluntario se interesó la adopción la medida cautelar consistente en que por parte del Juzgado de lo Mercantil se acordase el levantamiento del embargo practicado por la Agencia Tributaria sobre la cantidad de nueve millones de euros, que contractualmente debía abonar MEDIAPRODUCCIÓN S.L. a la entidad solicitante del concurso, o el reintegro de lo que por este concepto pudiese haber percibido la Agencia Tributaria. Y ello a la espera de que por parte del Juzgado se designase a la administración concursal y poder dar a dicha cantidad el destino que correspondiese.

La solicitante justificaba su petición de adopción de medidas cautelares en la angustiosa situación de iliquidez del Club, que hacía necesario suspender los procedimientos de ejecución, dado de otro modo devenía imposible atender el pago de las cantidades adeudadas a jugadores, entrenadores y representantes. El fundamento de la petición se hallaba en la integridad del patrimonio del deudor. La justificación de la medida, desde el punto de vista sustantivo, se reconducía al tenor del artículo 55 de la LC, pues se consideraba que esta cantidad embargada era necesaria para la continuidad de la actividad empresarial o profesional de la sociedad.

El Auto de fecha 11 de enero de 2013 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de A Coruña se optó por una solución ingeniosa, que a la postre fue respetuosa tanto con el derogado artículo 55 LC como con la normativa procesal en la que debe encuadrarse esta solicitud de adopción de medidas cautelares. Así, en el mismo Auto de declaración de concurso voluntario se acordó que, ante la necesidad de recabar la opinión de la administración concursal y de la Agencia Tributaria sobre el carácter necesario de los bienes embargados antes de dictar la correspondiente resolución –pues si se realizaba el pago ya no sería posible suspender la ejecución del apremio–, lo más adecuado a las circunstancias era decretar una medida cautelar consistente en que la entidad MEDIAPRODUCCIÓN retuviese el pago de la cantidad de nueve millones de euros hasta que se resolviese sobre la petición de suspensión de la ejecución administrativa, sin que fuese procedente el levantamiento y cancelación de los embargos administrativos de acuerdo con la propia dicción del art. 55.3 LC.

El propio Auto reconocía que si las cantidades ya hubiesen sido entregadas a la AEAT antes de la declaración de concurso no procedería acordar el reintegro a la masa activa, por cuanto ya no era posible suspender el procedimiento administrativo de ejecución, al hallarse finalizado. Por tanto, si la Administración Pública hubiese hecho suyas tales cantidades con anterioridad a la declaración de concurso, aquéllas ya no integrarían la masa activa y, consecuentemente, no cabría su hipotética reintegración a la masa ordenada por el juez del concurso.

Finalmente, por Auto de fecha 18 de enero de 2013, el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de A Coruña accedió, previa audiencia de la administración concursal y de la Agencia Tributaria, a acordar la suspensión del procedimiento administrativo de apremio, en virtud de diligencias de embargo anteriores a la solicitud de concurso que recaían sobre los derechos de crédito que la concursada ostentaba frente a MEDIAPRODUCCIÓN. El elemento nuclear en el que se apoyó la resolución del Juzgado de lo Mercantil lo constituyó el carácter necesario de los derechos de crédito embargados por la Agencia Tributaria, pues si el dinero embargado no ingresaba en la masa activa del concurso, se dificultaba la continuidad de la actividad empresarial de la concursada.

En la resolución comentada, el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 optó por acordar una medida cautelar de lesividad mínima para los intereses de la Agencia Tributaria, pues dirigió una orden de retención a MEDIAPRODUCCIÓN, a la espera de la aceptación del cargo por la administración concursal y de conceder el preceptivo trámite de audiencia al acreedor público, que obviamente se opuso a la paralización del procedimiento de ejecución.

A partir de las precisiones y aclaraciones anteriores, debemos analizar cuáles son los requisitos que habrán de concurrir para que el juez del concurso pueda acordar, con carácter cautelar, la suspensión de un procedimiento administrativo de apremio seguido frente a la concursada.

En primer lugar, la Sala Especial de Conflictos ha considerado en STS de 22 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 8690), que las facultades de autotutela reconocidas a los acreedores públicos en el derogado artículo 55, apartado 1, párrafo 2.º, LC precisan que, una vez declarado el concurso, la Administración Pública se dirija al órgano jurisdiccional [Juzgado de lo Mercantil] a fin de que éste decida si los bienes o derechos específicos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor. En consecuencia, “si la declaración judicial es negativa la Administración recupera en toda su integridad las facultades de ejecución. Si, por el contrario, es positiva pierde su competencia, en los términos establecidos en el citado artículo 55 y con los efectos previstos en el apartado tercero para la hipótesis de contravención”.

En segundo lugar, la consecuencia de la contravención de las prescripciones establecidas en los artículos 142 y siguientes TRLC en relación a la continuación de procedimientos administrativos de ejecución habrá de ser la nulidad de actuaciones, como reconoce la STSJ de Madrid [Sala de lo Contencioso-Administrativo] de 1 de junio de 2010 (JUR 2010, 290536):

“De la normativa expuesta se deduce que la Ley Concursal prohíbe en su artículo 55.1, el inicio de nuevas ejecuciones singulares contra el patrimonio del deudor (ni judiciales, ni extrajudiciales, ni apremios administrativos): La contravención de esta regla conlleva la nulidad de pleno derecho de lo actuado. Si las ejecuciones se hallasen en trámite al tiempo de la declaración del concurso procedería su suspensión, pues se ha suprimido el antiguo privilegio de ejecución separada, debiendo reconducirse el crédito al concurso para que se le dé el tratamiento que corresponda (artículo 55.2 de la Ley Concursal). No obstante existe alguna excepción a esta regla, como la posibilidad de proseguir aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que ya se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, en cuyo caso también se paralizarían”.

Así se prevé expresamente en el mencionado artículo 143.1 TRLC.

En tercer lugar, la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 25 de febrero de 2013 declara que “nada impide al Juez de lo Mercantil, pese a no poder levantar los embargos administrativos anteriores a la declaración de concurso, solicitar que los bienes afectados sean puestos a su disposición, integrados en la masa del concurso y decidir las cuestiones que se susciten en cuanto a su ejecución”.

En cuarto lugar, respecto al modo de proceder: si la administración pública no paraliza el procedimiento administrativo de apremio mientras no se obtiene el pronunciamiento del juez del concurso sobre el carácter no necesario del bien o derecho, habrán de impugnarse los actos administrativos en sede administrativa –en este sentido, se indica cómo ha de actuar la administración concursal para atacar la existencia y validez de créditos en el art. 260, apartado 2, TRLC–. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de interesar del juez del concurso el correspondiente auxilio judicial, a fin de que se acuerde requerir al organismo público para que proceda a la suspensión provisional de las actuaciones ejecutivas seguidas al margen de las prescripciones legales. Sin olvidar el pronunciamiento de la Sala Especial mencionado en el párrafo anterior que habilita al Juez del concurso para exigir que se integren en la masa activa los bienes y/o derechos indebidamente detraídos de la misma.

En último lugar, el art. 144 TRLC aclara debidamente cuáles son las condiciones en que han de proceder los acreedores públicos y laborales a los que se reconoce el privilegio de ejecución separada: para que puedan reanudarse estas actuaciones y procedimientos de ejecución deberá aportarse a las actuaciones un testimonio de la resolución del juez del concurso que se pronuncie sobre el carácter no necesario del bien o derecho, lo que implica que tanto las ejecuciones laborales como los procedimientos administrativos de apremio habrán de suspenderse tras la declaración de concurso del deudor y sólo podrán “proseguirse”, esto es, reactivarse, una vez que se haya obtenido una resolución que califique el bien o derecho como no necesario para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor.