Читать книгу Garantías reales y concurso: soluciones desde la práctica judicial - Nuria Fachal Noguer - Страница 39

El derecho a la ejecución separada que se reconoce a favor de los titulares de garantías reales constituidas sobre bienes o derechos integrados en la masa activa decae a partir de un determinado momento temporal, coincidente con la apertura de la liquidación concursal. A partir del dictado del auto de apertura de liquidación, aquellos acreedores con garantía real que no hubiesen interpuesto acciones para la realización forzosa de la garantía perderán el derecho a hacerlo y habrán de pasar por la realización del bien en el seno de la ejecución colectiva.

Como aclara la RDGRN de 10 de enero de 2017 (RJ 2017, 529), es indiferente que la fase de liquidación se haya iniciado inmediatamente después de la fase común o de convenio, o, incluso, en el propio auto de declaración de concurso o durante la fase común; tampoco alterará el régimen legal que la fase de liquidación se haya abierto a solicitud del deudor, del acreedor o del administrador concursal (artículo 406 a 408 TRLC) o se haya abierto de oficio (artículo 409 TRLC). Lo único que toma en consideración la Ley es el hecho mismo de la apertura de la fase, cualquiera que sea el momento en que se produzca durante la tramitación del procedimiento concursal.

El artículo 149 TRLC precisa que la pérdida de este derecho afectará únicamente a los acreedores que no hubieran ejercitado estas acciones antes de la declaración de concurso y a los que no las hubieran iniciado transcurrido un año desde la declaración de concurso.

Por tanto, si el acreedor con garantía real no hubiese ejercitado acciones para la realización forzosa de la garantía y se hubiese acordado la apertura de la fase de liquidación concursal, la enajenación de los activos habrá de efectuarse en el seno de la ejecución colectiva y con observancia de las prescripciones a las que se sujeta la realización de bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial, siempre que hubiesen dado lugar al reconocimiento de un crédito con esta clasificación crediticia –vid. artículos 209 a 213 TRLC–. La pérdida del derecho de ejecución separada podrá afectar:

■ A los titulares de garantías reales sobre bienes no necesarios que no hubiesen iniciado el procedimiento de ejecución o de realización forzosa ante el órgano judicial competente antes de la apertura de la fase de liquidación –cfr. artículo 146 TRLC–. Por supuesto, estos acreedores también podrán iniciar o reanudar el procedimiento de ejecución de la garantía real una vez transcurrido un año a contar de la fecha de declaración de concurso, si en ese lapso no hubiera tenido lugar la apertura de la liquidación; en ese caso, no perderán el derecho de ejecución separada. La única duda que restaría en esta hipótesis es la referente a la competencia objetiva para la tramitación de estos procedimientos.

■ A los titulares de garantías reales sobre bienes necesarios que no hubiesen iniciado el procedimiento de ejecución de esos bienes o derechos antes de la declaración de concurso o, en su caso, una vez transcurrido un año desde la declaración de concurso y antes de la apertura de la fase de liquidación –cfr. artículo 148 TRLC–.

Al respecto, la RDGRN de 10 de enero de 2017 (RJ 2017, 529), consideró que, en caso de apertura de la liquidación, la pérdida del derecho de ejecución separada se extiende a “todas las acciones reales no ejercitadas, afecten o no a bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la sociedad deudora”. El Centro Directivo sostiene que, a partir de ese momento, es indiferente el carácter del bien o derecho, pues lo que sería relevante para el ejercicio de la acción antes de la apertura de la liquidación concursal deviene intrascendente en esta fase final del concurso de acreedores. En suma, con la liquidación concursal, se unifica el tratamiento de los bienes necesarios y no necesarios que forman parte de la masa activa.

Sin embargo, un sector de la doctrina hizo una lectura diversa del derogado artículo 57, apartado 3, LC y consideró aplicable este precepto únicamente a los procedimientos de ejecución de garantías reales constituidas sobre “bienes necesarios”55.

Conviene incidir en la redacción que finalmente ha recibido el artículo 149, apartado 1, TRLC cuando en él se establece que la pérdida del derecho a iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía afectará a los acreedores que no hubiesen ejercitado estas acciones antes de la declaración de concurso o a los que no las hubieran iniciado transcurrido un año desde la declaración de concurso. Este último supuesto conecta con el fin de la prohibición de inicio o continuación de ejecuciones de garantías reales sobre bienes necesarios, que desaparecerá una vez que hubiera transcurrido un año a contar de la fecha de declaración de concurso sin que hubiera tenido lugar la apertura de la liquidación –cfr. artículo 148 TRLC–; según la tesis que aquí se ha mantenido, esta limitación sería de aplicación a las ejecuciones de garantías reales sobre bienes necesarios, dado que para los bienes no necesarios bastará con acompañar a la demanda o incorporar al procedimiento judicial o administrativo cuya tramitación hubiera sido suspendida el testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que no son necesarios para esa continuidad –cfr. artículo 146 TRLC–, sin sujeción al anterior límite temporal.

También se ha cuestionado qué ocurriría si la declaración de innecesariedad se obtuviera después de abierta la liquidación pero con una solicitud formulada antes de este momento temporal. CABANAS TREJO considera que la doctrina del “prius lógico” mantenida por la Dirección General no debe impedir una ejecución separada que se hubiera iniciado de ese modo –la DGRN habla de un “prius lógico a la actividad de ejecución” en Resoluciones de 20 de febrero de 2012, de 12 de junio de 2012, de 06 de noviembre de 2012 y de 19 de noviembre de 2012–56.

Por lo que respecta al debate mantenido acerca del carácter meramente procesal o sustantivo del privilegio, se ha resuelto a favor de la conservación del derecho del acreedor hipotecario a ver satisfecho su crédito con el producto de los bienes afectos. La RDGRN de 10 de enero de 2017 (RJ 2017, 529), considera que la pérdida del derecho de ejecución separada no implica que el acreedor pierda el privilegio sustantivo y así “los acreedores hipotecarios y pignoraticios tendrán que esperar, para obtener la satisfacción, a que el bien sobre el que recae el derecho real de garantía se enajene conforme a las reglas imperativas contenidas en la Ley Concursal para la enajenación de esta clase de bienes”. Así lo prevé, en sede de reglas de pago de los créditos con privilegio especial, el artículo 430, apartado 1, TRLC a cuyo tenor “el pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva”. También al regular las especialidades para la enajenación de bienes o derechos afectos al pago de créditos con privilegio especial se prevé en el artículo 213 TRLC que “cualquiera que sea el modo de realización de los bienes afectos, el acreedor privilegiado tendrá derecho a recibir el importe resultante de la realización del bien o derecho en cantidad que no exceda de la deuda originaria, cualquiera que fuere el valor atribuido en el inventario, conforme a lo establecido en esta ley, al bien o derecho sobre el que se hubiera constituido la garantía”. Conforme al precepto reproducido, el derecho del acreedor privilegiado a ver satisfecho su crédito con el producto de la realización del bien o derecho afecto tiene un límite cuantitativo, que equivale a los conceptos que comprende la “deuda originaria”; para su análisis y delimitación nos remitimos al comentario de las reglas de pago de los créditos con privilegio especial.

Por último, en cuanto a los efectos de la contravención de lo establecido en el artículo 149, apartado 1, TRLC habrá de concluirse que las actuaciones ejecutivas seguidas ante el órgano administrativo o judicial adolecen de un vicio determinante de su nulidad radical, por lo que no cabrá la inscripción de la nueva titularidad a favor del adjudicatario. La RDGRN de 10 de enero de 2017 (RJ 2017, 529), invoca el artículo 6, apartado 3, CC y entiende que el registrador no puede inscribir una adjudicación obtenida con violación de normas legales imperativas.