Читать книгу Garantías reales y concurso: soluciones desde la práctica judicial - Nuria Fachal Noguer - Страница 37

En relación a esta previsión, conviene aclarar que no restringe su aplicación a las ejecuciones sobre bienes necesarios, ya que una vez que tiene lugar la aprobación judicial del convenio cesan los efectos de la declaración de concurso –cfr. artículo 394 TRLC– y los acreedores con garantía real que no hayan quedado sujetos a las estipulaciones del convenio podrán instar la realización forzosa de la garantía al margen del concurso.

La RDGRN de 4 de abril de 2016, BOE de 27 de abril de 2016, señala que, una vez que despliegue sus efectos el convenio judicialmente aprobado, el único impedimento para que el acreedor hipotecario pueda ejecutar separadamente su garantía, incluso cuando recaiga sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial, será que del contenido del convenio aprobado resulte afectado el ejercicio de este derecho:

“Por todo lo analizado, se produce una radical mutación de los efectos de la declaración de concurso una vez aprobado el convenio con los acreedores, de tal manera que la paralización y suspensión de acciones y ejecuciones singulares prevista en el artículo 55 de la Ley Concursal sólo despliega sus efectos, durante la fase de declaración de concurso, quedando las mismas superadas por la aprobación firme del convenio entre deudor y acreedores, sin perjuicio, eso sí, de las previsiones o medidas adoptadas en el mismo que pudieran tener naturaleza patrimonial más allá de una mera quita o espera. Por ello, una vez aprobado el convenio debemos atenernos a las limitaciones en él impuestas. La aprobación de un convenio cuyo contenido no afecte a los acreedores hipotecarios, también incide en la ejecución hipotecaria, pues se levanta la suspensión de ejecución sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, como se deduce del artículo 56 de la Ley Concursal antes transcrito […].

Esta eliminación de los efectos propios de la declaración de concurso, y su sustitución por los establecidos en el convenio ha sido igualmente reconocida en la doctrina de este Centro Directivo. Así, en Resoluciones consolidadas desde la antigua regulación de suspensión de pagos (15 de noviembre de 1999) hasta la regulación actual de la Ley Concursal (entre otras, en las Resoluciones de 13 de octubre de 2011, 8 de abril y 13 de diciembre de 2013 o 6 de octubre de 2014) contemplan una recuperación de las facultades del concursado, sin perjuicio de los propios efectos previstos en el convenio que sujetarán y regularán las relaciones entre deudor y acreedores. A modo de ejemplo la Resolución de 8 de abril de 2013 consideró que aprobado el convenio, y en tanto no resulte del mismo ninguna limitación, que en ningún caso pueda suponer exclusión del principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor (cfr. artículo 1911 del Código Civil), debe entenderse que es posible la práctica de anotaciones preventivas de embargo, ordenadas por juzgados o administraciones distintos del Juzgado de lo Mercantil que lo estuviera conociendo, por cuanto, como proclama el artículo 133 de la Ley Concursal desde la eficacia del convenio cesan todos los efectos de la declaración de concurso, y la posterior de 13 de diciembre de 2013 señaló que incluso en ausencia de tales medidas limitativas o prohibitivas, algunos de los efectos de la fase común del concurso, previstos en el Título III de la Ley Concursal, subsisten y se extienden a la fase de convenio, alguno de ellos de indudable trascendencia registral. Todo ello sin perjuicio de entender, también en consonancia con la jurisprudencia antes detallada, que el concurso no puede entenderse concluido hasta que no alcance firmeza el auto que declare cumplido el mismo”.

Este criterio fue confirmado más tarde en otras resoluciones del mismo Centro Directivo –v. Resoluciones de fecha 10 y 19 de enero de 2017–.

El artículo 148 TRLC contiene en su apartado 2 una norma competencial a favor del juez del concurso, pues en él se dispone que “la demanda de ejecución o la solicitud de reanudación de las ejecuciones suspendidas se presentará por el titular del derecho real ante el juez del concurso, el cual, de ser procedente la admisión a trámite de la demanda o de la solicitud de reanudación, acordará la tramitación en pieza separada dentro del propio procedimiento concursal, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda”.

El análisis del precepto reproducido nos obliga a realizar varias consideraciones en relación a la atribución competencial que en él se efectúa, ya que no se contiene ninguna previsión específica para las ejecuciones de garantías reales que se inicien tras la aprobación del convenio. En efecto, la norma evoca el derogado artículo 57 LC, referente al inicio o reanudación de ejecuciones de garantías reales, en el que se establecía que el ejercicio de estas acciones quedaba sometido a la jurisdicción del juez del concurso.

En este extremo la norma equivalente del Texto Refundido resulta coincidente, aunque se omite en ella una precisión que sí existía en el artículo 57 LC y que servía para modular acertadamente la vis atractiva del juez del concurso: aquel precepto ceñía la competencia de aquél a las ejecuciones de garantías reales que se iniciasen o se reanudasen durante la tramitación del concurso, mientras que el artículo 148, apartado 2, TRLC no incorpora esta aclaración, sino que en términos generales indica que la demanda de ejecución o la solicitud de reanudación se presentará ante el juez del concurso, quien “acordará la tramitación en pieza separada dentro del propio procedimiento concursal”.

La omisión puede producir notables efectos distorsionadores en los supuestos de aprobación judicial del convenio ya que, siguiendo la literalidad del precepto, en aquel escenario habría de ser el juez del concurso el encargado de conocer de ejecuciones de garantías reales que pretendiesen iniciarse o reanudarse durante la fase de convenio. De seguirse el tenor literal del artículo 148, apartado 2, TRLC podría darse la paradójica situación de que el juez del concurso debiera conocer de procedimientos de ejecución de garantías reales en los que la demanda o la solicitud de reanudación se presentaron en un momento temporal en el que ya había decaído su competencia por razón de la eficacia del convenio.

Para comprender la problemática a las que hacemos referencia, es interesante traer a colación el AAP de Pontevedra de 27 de octubre de 2015, [Roj: SAP PO 2207/2015], desestima el recurso de apelación interpuesto frente al Auto del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Cambados que desestimó la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por la parte ejecutada sobre la base de la concurrencia de litispendencia, que esta parte fundaba en la previa tramitación de un proceso concursal frente a la prestataria ejecutada. Este motivo de oposición se planteaba en relación a los ejecutados-fiadores solidarios del préstamo, pues se argumentaba que el resultado del procedimiento concursal tendría especial incidencia sobre la deuda exigida en el presente proceso.

En este caso, la demanda de ejecución de la garantía real se presentó ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar en el que radicaba la finca hipotecada; la parte prestataria se encontraba en situación de concurso aprobado por sentencia firme anterior a la fecha de promoción del presente procedimiento ejecutivo. Se argumentaba por los recurrentes que si la declaración en concurso de la prestataria ejecutada era anterior a la iniciación del procedimiento ejecutivo, el Juzgado de Primera Instancia debió abstenerse de conocer del mismo y acordar el archivo de las actuaciones; se acudía para ello a lo preceptuado en el apartado 1 del artículo 55 LC, en el que se establecía que “declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor”.

La resolución comentada concluía que la competencia objetiva para conocer del procedimiento de ejecución hipotecaria que se seguía frente a la concursada (prestataria) y frente a los restantes hipotecantes y fiadores, iniciado después de la aprobación judicial del convenio, debía corresponder al Juzgado de Primera Instancia y no al Juzgado de lo Mercantil. Ahora bien, esta posibilidad quedaba supeditada a que estos acreedores con garantía real –titulares de un crédito reconocido con el carácter de privilegiado especial en el concurso del deudor que constituyó el gravamen en garantía de la devolución del préstamo– no hubiesen quedado sometidos a las estipulaciones del convenio judicialmente aprobado:

“Si bien es cierto que, a tenor del apartado 1 del art. 55 de la LC, no es posible la iniciación de ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales contra el patrimonio del deudor una vez declarado el concurso, también lo es que dicha regla prohibitiva no alcanza a los acreedores con garantía real, objeto de especifica salvedad en el apartado 4 del referido precepto. Acreedores, por lo demás, de carácter privilegiado, a los que en principio no vincula el contenido del convenio (art. 134-2 y 3 LC).

No obstante, dicha regulación normativa debe completarse con la previsión contenida en el art. 56 LC, en cuanto viene a disponer en su apartado 1 que “los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación”. Comportando ello la facultad de los acreedores hipotecarios de ejercitar separadamente su garantía, incluso sobre bienes afectos, siempre y cuando sus créditos no hayan quedado afectados por el convenio, en cuyo caso el régimen de sus derechos dependerá de la solución negocial acordada. No ofreciéndose argumentos, en el recurso para que deba entenderse de aplicación la prohibición al ejercicio de la ejecución contemplada en el citado precepto.

Por lo demás en relación al tema de la competencia objetiva, en atención a que desde la eficacia del convenio (lo que tiene lugar desde la fecha de la sentencia de su aprobación) cesan todos los efectos de la declaración del concurso, según se viene a establecer en el art. 133.1 y 2 de la LEC, constituye criterio jurisprudencial (AATS de 24 de enero, 14 de mayo y 10 de julio de 2012) que el juez del concurso deja de tener la competencia para el conocimiento de las acciones y procedimientos con trascendencia para el patrimonio del deudor a que se refieren los arts. 8 y 50 de la LC desde la firmeza de la sentencia aprobatoria del convenio hasta la declaración de cumplimiento del mismo o, en su defecto, hasta la apertura de la fase de liquidación, lo que, además se encuentra en armonía con que durante ese espacio temporal el concursado recupere su actividad profesional o empresarial a través precisamente del convenio. Conclusión que cabe hacer extensiva a los procesos de ejecución. Pudiendo citarse en tal sentido el Auto de esta Sección de fecha 14 de mayo de 2.015.

Así las cosas, en el caso examinado, habiéndose dictado en el concurso sentencia aprobatoria del convenio cuyo contenido no consta venga a afectar a la garantía real del préstamo objeto de ejecución, cabe concluir la procedencia de la ejecución separada de la hipoteca y ante el órgano judicial competente según el art. 684.1.1.º de la LEC, esto es, el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que radique alguna de las fincas hipotecadas objeto de ejecución.

La posibilidad de ejecución separada de la garantía real y la circunstancia de que el conocimiento de la ejecución hipotecaria de litis, a promover frente a las personas indicadas en el apartado 1 del Art. 685 de la LEC, se venga a atribuir al Juzgado de Primera Instancia de Cambados en detrimento del Juzgado de lo Mercantil donde se tramita el concurso de la prestataria “Josper & Retamar S.L.” hace inapreciable una situación de litispendencia”.

En la misma línea se postuló la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en sus Resoluciones de fecha 4 de abril –ya mencionada– y 4 de julio de 2016, en las que se planteó la posibilidad de expedir la certificación de titularidad y cargas en caso de ejecución hipotecaria tras la aprobación judicial del convenio. En la segunda de estas resoluciones, el Centro Directivo admite tal posibilidad tras concluir que el convenio aprobado no afecta a la garantía real del préstamo objeto de ejecución:

“… el único impedimento para que el acreedor hipotecario pueda ejecutar separadamente su garantía, incluso cuando recaiga sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial, es que del contenido del convenio aprobado resulte afectado el ejercicio de este derecho, en cuyo caso el régimen de sus derechos dependerá de la solución negocial acordada, circunstancia que podrá ponerse de manifiesto ante el juez competente por el deudor o por cualquier interesado legítimo”.

Acertadamente, la Dirección General sostuvo que la paralización y suspensión de ejecuciones singulares que preveía el artículo 55 LC –actuales artículos 142 y 143 TRLC– no desplegaba sus efectos una vez aprobado el convenio, sin perjuicio de las previsiones o medidas que se hubiesen fijado en aquél. Aprobado el convenio, éste expande todos sus efectos, pero si el acreedor privilegiado no ha quedado sujeto a sus estipulaciones procederá la expedición de la certificación en el proceso de ejecución hipotecaria, aunque el deudor e hipotecante hubiese sido declarado en concurso.

A partir de estas resoluciones podemos extraer las siguientes conclusiones para aquellos supuestos en que la ejecución hipotecaria se hubiese iniciado una vez dictada la sentencia aprobatoria del convenio:

■ Los artículos 393 y 394 TRLC descomponen el contenido del derogado artículo 133 LC. En el primero de los dos preceptos del Texto Refundido se establece que “el convenio adquirirá eficacia desde la fecha de la sentencia que lo apruebe”, mientras que el artículo 394 TRLC dispone que “desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, que quedarán sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio”. Del precepto reproducido se colige que, una vez aprobado el convenio, cesan los efectos de la declaración de concurso y, con ello, la competencia exclusiva y excluyente que se atribuía al juez del concurso ex artículo 86 ter, apartado 1, LOPJ y artículos 52 a 54 TRLC.

■ El artículo 270.1.º TRLC dispone que son créditos con privilegio especial “los créditos garantizados con hipoteca legal o voluntaria, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados”. De conformidad con el artículo 397 TRLC los titulares de créditos que han sido clasificados en el concurso como créditos con privilegio especial sólo quedarán sujetos a las estipulaciones del convenio en los siguientes casos: i) si hubieren sido autores de la propuesta o se hubiesen adherido a ella; ii) si hubiesen votado a favor de la propuesta; iii) si se adhiriesen en forma al convenio ya aceptado por los acreedores o aprobado por el juez antes de la declaración judicial de su cumplimiento; o, iv) si los acreedores con privilegio especial de su misma clase hubiesen votado a favor del convenio en un porcentaje que supere las mayorías especificadas en el artículo 397, apartado 2, TRLC.

■ Si se trata de bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, se impone el bloqueo temporal del inicio de las ejecuciones de garantías reales sobre tales bienes propiedad del concursado, que se extiende hasta la fecha de eficacia de un convenio que no afecte al ejercicio de este derecho; si las ejecuciones de garantías reales sobre bienes necesarios se hubiesen iniciado con anterioridad a la declaración de concurso, se paralizarán desde la declaración del concurso, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de subasta –cfr. artículo 145.2 TRLC–. Nótese que el efecto suspensivo que produce la declaración de concurso sobre las ejecuciones de garantías reales se hace extensivo a todas las que recaigan sobre bienes o derechos que integran la masa activa, aunque si estos bienes o derechos no son considerados necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, podrá iniciarse la ejecución o alzarse la suspensión acordada –artículo 146 TRLC–.

■ Si la ejecución de la garantía real recayese sobre bienes no necesarios, el procedimiento de ejecución hipotecaria se tramitará al margen del concurso ante el Juzgado de Primera Instancia territorialmente competente –v. gr. artículo 146 TRLC– o, en su caso, ante el órgano administrativo originariamente competente.

Por su parte, el Informe emitido C.G.P.J. sobre el proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el TRLC incidió en que debía tenerse en cuenta el criterio jurisprudencial que considera que la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso desaparece tras la aprobación del convenio (cfr. SSTS de 3 de mayo de 2017, y de 20 de noviembre de 2018), por lo que “sería conveniente que el prelegislador tuviera en cuenta el indicado criterio jurisprudencial a la hora de formular el precepto, en su proyección a los casos de ejecuciones iniciadas o reanudadas tras la aprobación de un convenio”.

Si la ejecución de la garantía real se inicia una vez que el convenio haya adquirido eficacia, aunque recaiga sobre bienes que sean necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, la competencia para conocer del procedimiento de ejecución corresponderá al órgano judicial o administrativo competente y no al Juzgado de lo Mercantil. Por tanto, cuando el artículo 148, apartado 2, TRLC establece que la demanda de ejecución o la solicitud de reanudación de las ejecuciones suspendidas se presentará ante el juez del concurso, lo que dará lugar a su tramitación en pieza separada dentro del propio procedimiento concursal, se circunscribe al supuesto contemplado en el número segundo del apartado 1 del mismo precepto, esto es, que hubiera transcurrido un año a contar de la fecha de declaración de concurso sin que se hubiera procedido a la apertura de la liquidación.

La RDGRN de 24 de julio de 2019, BOE de 25 de septiembre de 2019, examina qué ocurre si el procedimiento ejecutivo se inició durante la fase de convenio, pero al tiempo de la presentación del mandamiento solicitando la expedición de la certificación de dominio y cargas ya había sido declarada la apertura de la fase de liquidación. Además, en este caso, el crédito garantizado con la hipoteca no era un crédito concursal, sino contra la masa, que no se veía afectado por el contenido del convenio. Esta resolución acudió al artículo 57.3 LC –artículo 149.2 TRLC–, por lo que “acreditada la existencia de los presupuestos que permiten esa ejecución separada, es incuestionable que ha de hacerse a través de la citada causa ya abierta, sometida a la totalidad de su normas procesales, incluida la del precio o valor de tasación a efectos de subasta, sin más alteración que la competencia, que será la del juez del concurso conforme a lo previsto en el artículo 57.3 Ley Concursal. El acreedor hipotecario no pierde su condición de ejecutante con todas los derechos que la ley procesal le concede, sólo se produciría, en su caso, un cambio del juzgado competente, que pasar a ser el juzgado Mercantil, pero sin cambio de procedimiento (ejecución en pieza separada dentro del concurso), y con la previsión de que el sobrante obtenido de la ejecución, de haberlo, pasará a formar parte del masa de bienes con que hacer pago a los acreedores concursales”.