Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 550

Por lo que respecta a los efectos del privilegio de ejecución separada reconocido a los acreedores públicos y laborales, a pesar de la existencia de pareceres discrepantes, una línea de resoluciones judiciales aceptó que este privilegio no era sólo procesal, sino también sustantivo, por lo que el acreedor que estaba facultado legalmente para continuar con la ejecución separada o con el procedimiento administrativo de apremio iniciado antes de la declaración de concurso podría ver satisfecho su derecho de crédito con el importe obtenido con la realización del bien en aquel procedimiento –cfr. SAP de La Rioja 85/2012, de 20 de marzo (AC 2012, 406), y SAP Pontevedra de 8 de enero de 2010 (JUR 2010, 83332), entre otras–.

La Sala Primera ha dado respuesta a la cuestión referente al destino que ha de concederse a las cantidades obtenidas en caso de consumación del apremio administrativo antes de la aprobación del plan de liquidación. Aunque con ciertas matizaciones, las SSTS n.º 319/2018, de 30 de mayo (RJ 2018, 2318), y n.º 90/2019, de 13 de febrero (RJ 2019, 468), se han postulado a favor del carácter sustantivo del privilegio de autotutela, lo que conlleva que el acreedor podrá destinar las cantidades obtenidas en el procedimiento de ejecución separada al pago de su derecho de crédito. Con todo, en estas ejecuciones separadas que prosiguen tras la declaración de concurso, por concurrir los requisitos necesarios para ello, no deja de operar el orden de prelación de créditos concursal derivado de la clasificación de créditos.

En la segunda de las dos resoluciones mencionadas, la Sala Primera reitera que la forma de hacer valer la aplicación de estas reglas de preferencia de créditos no consiste en ordenar al órgano ejecutante que remita a la masa activa del concurso el resultado de la realización. El mecanismo propuesto para hacer valer esta preferencia ha sido la tercería de mejor derecho, que deberá resolverse según las normas concursales, y en la que el Alto Tribunal considera que sólo pueden hacerse valer créditos concursales que, con arreglo a las normas de prelación de los artículos 89 y siguientes LC, tuvieran preferencia de cobro. En esta tercería de mejor derecho: i) no pueden oponerse créditos contra la masa, cuya preferencia de cobro de circunscribe al concurso y no opera en ejecuciones separadas; y, ii) en caso de estimarse la tercería, el importe de lo obtenido se pondrá a disposición de la masa del concurso, por medio de la administración concursal.

Sin embargo, el artículo 144, apartado 2, en la redacción contenida en el primer borrador de Texto Refundido atribuía a estos acreedores un privilegio de carácter sustantivo no sujeto a las restricciones pautadas por el Tribunal Supremo en las dos resoluciones comentadas, ya que en este precepto se disponía que "el dinero obtenido con la ejecución se destinará al pago del crédito que hubiera dado lugar a la misma, cualquiera que fuera la clasificación de ese crédito, y el sobrante se integrará en la masa activa". Por tanto, se atribuía al crédito que dio lugar a la ejecución separada una preferencia en el cobro que conciliaba el privilegio de ejecución separada con la preferencia crediticia. Además, según la Memoria del análisis del impacto normativo del proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el TRLC (MAIN), resultaban de aplicación las reglas propias de imputación de pagos que se establecen en los artículos 63 LGT, 32 LGSS y 268 y siguientes LJS o, en su defecto, en las previstas en el Código civil –artículos 1172-1174–. Este criterio fue el postulado en la SAP Barcelona de 10 de marzo de 2008, (ECLI:ES:APB:2008:4878):

"[D]e este modo, lo obtenido por la Agencia Tributaria no se imputa directamente a los créditos reconocidos con privilegio general del artículo 91.4 LC, sino que se imputa a los que correspondan con los efectivamente pagados, de acuerdo con la imputación de pagos extraconcursal (los más antiguos de los créditos para cuyo pago se inició el apremio y se practicó el embargo del bien o derecho, de cuya realización proviene el pago) y que deberá justificar a la Administración Concursal al comunicar el cobro extraconcursal. Por tanto, la regla no es aplicar proporcionalmente el importe cobrado a todas las clases de créditos clasificados, sino tener por pagados los créditos realmente extinguidos por el pago, conforme a las reglas de imputación de pagos del artículo 63 de la Ley General Tributaria".

Un sector autorizado de la doctrina se mostró críticos con la redacción proyectada del artículo 144 en el borrador del TRLC y sostuvieron que, con este privilegio, se otorgaba al crédito una efectiva clasificación preferente que no ostentaría dentro del concurso, de no haberse iniciado la ejecución antes de la fecha de declaración; además, esta preferencia obedecía a un criterio "tan arbitrario" como la fecha de la ejecución y la declaración de concurso (GARCÍA VICENTE, 2019).

Finalmente, el artículo 144, apartado 2 TRLC acoge la tesis de la Sala Primera y, a pesar de que dispone que el dinero obtenido con la ejecución se destinará al pago del crédito que hubiera dado lugar a la misma, deja abierta la puerta a la utilización de la tercería de mejor derecho como mecanismo para que se integren en la masa activa las cantidades obtenidas en este procedimiento de ejecución separada: será la administración concursal la encargada de formularla, aunque supeditado a que existiesen créditos concursales con mejor clasificación crediticia y, por ello, con "preferencia de cobro", a los créditos concursales por los que se tramitaron estas actuaciones y procedimientos de ejecución al margen del concurso. En este caso, se dispone que el importe que se obtuviese será puesto a disposición del concurso.

De este modo, de estimarse la tercería, se integrará en la masa activa del concurso el importe al que alcanzaba la preferencia de cobro y habrá de ser destinado al pago de los créditos reconocidos en el concurso siguiendo el orden de prelación previsto legalmente. Para que prosperase la tercería de mejor derecho, la administración concursal sólo pudo hacer valer créditos concursales –nótese que el art. 144, apartado 2, TRLC dice que en la tercería habrá de determinarse que existen "créditos concursales con preferencia de cobro"–. Pero, una vez puestas a disposición del concurso, habrá de atenderse en primer lugar el pago de los créditos contra la masa pues, según el orden legal, su pago es preferente a los créditos concursales. Así lo razonaba la STS de 13 de febrero de 2019:

"[e]stos tienen preferencia de cobro respecto de los créditos concursales dentro del concurso de acreedores, de acuerdo con las reglas previstas en los arts. 84.3 y 4 LC, pero no fuera del concurso de acreedores. El carácter prededucible de los créditos contra la masa se aplica en el concurso de acreedores, y no en ejecuciones separadas. Esta es una de las diferencias entre la ejecución universal dentro del concurso de acreedores, cuando se opta por la liquidación, y las ejecuciones singulares separadas, realizadas por instancias judiciales o administrativas".

Con todo, atendida la clasificación como privilegiados generales de los créditos por retenciones tributarias y de seguridad social –artículo 280.2.º TRLC–, así como de los créditos tributarios, de la seguridad social y demás de derecho público que no tengan privilegio especial ni general del n.º 2, por el cincuenta por ciento de su importe –artículo 280.4.º TRLC–, en la práctica siempre existirán créditos concursales de estos acreedores públicos que puedan hacerse valer para bloquear la pretensión del tercerista. Así sucederá también con los créditos de acreedores laborales, atendida la clasificación como privilegiados generales de los créditos por salarios e indemnizaciones, con los límites cuantitativos del artículo 280, n.º 1, TRLC.

Por último, en relación a la competencia para conocer de la tercería de mejor derecho, a falta de una previsión legal que atribuya al juez del concurso la competencia para resolverla, parece que su tramitación deberá sujetarse al régimen normativo que resulte de aplicación y que haya de resolverse por el órgano originariamente competente. Así, este régimen jurídico será el dispuesto en los artículos 165 LGT, 117-122 RGR, 39 LGSS, 48 y 132-135 RGRSS, para los créditos públicos; y en el artículo 275 LJS, para los créditos laborales, con sustanciación por el trámite incidental del artículo 238 de la misma ley. En relación a la tercería de mejor derecho que habrá de sustanciarse ante el órgano de la jurisdicción social, se advirtió de que, en caso de concurso, el artículo 32.5 ET obliga a aplicar las disposiciones de la Ley Concursal relativas a la clasificación de créditos, por lo que la tercería debería resolverse conforme a la prelación crediticia concursal.