Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 569

Con la regulación que se contenía en los derogados artículos 56 y 57 LC se debatió intensamente si, en caso de concurso del hipotecante no deudor, debía aplicarse aquel régimen general o si, por el contrario, la ejecución de la garantía no se veía afectada en modo alguno por la declaración de concurso. El origen de la polémica surgida en torno a la procedencia de la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido frente al hipotecante no deudor, en caso de que fuese declarado en concurso, tenía como punto de partida la dicción del artículo 56, apartado 4, LC, pues en él se contenía una previsión expresa para el tercer poseedor, al disponerse que "la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta". Por tanto, la declaración de concurso del tercer poseedor no limitaba en ningún caso el derecho de ejecución separada que correspondía al acreedor hipotecario y, a estos efectos, era irrelevante que se tratase de bienes necesarios o no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor.

Para justificar la existencia de esta previsión en el caso de concurso del tercer poseedor, algunos autores acudían al riesgo de transmisión de los bienes gravados a un sujeto que se hallase en estado de insolvencia o próximo a la insolvencia y así bloquear el derecho del titular de la garantía a ejercitar la acción hipotecaria al margen del concurso (DÍAZ REVORIO, 2016). Este argumento se emplea en la RDGRN de 1 de abril de 2014, (BOE de 5 de mayo de 2014), al examinar la razón de ser del artículo 56.4 LC y, al respecto, se afirma que "[e]l hecho de que la Ley autorice a este tipo de acreedor para ejercitar inicialmente su acción hipotecaria, sin suspensión, cuando el concursado tiene la condición de tercer poseedor, tiene como finalidad evitar que cualquier deudor se encuentre en situación de perjudicar la posición del acreedor mediante la simple transmisión de los bienes gravados a un concursado o a una persona cercana al estado de insolvencia".

Sin embargo, dado que la Ley Concursal no contenía para el hipotecante no deudor una norma equivalente al artículo 56, apartado 4, LC, se cuestionaba si su declaración de concurso provocaba la suspensión de la ejecución singular de la garantía real constituida a favor de una deuda ajena. En la jurisdicción mercantil, varios órganos judiciales expresaron sus dudas acerca de la aplicación analógica del artículo 56.4 LC al hipotecante no deudor –vid. SJM n.º 9 de Barcelona de 14 de marzo de 2016 y SAP de Burgos n.º 411/2011, de 16 de diciembre (AC 2012, 50)–. Esta última resolución se refería a la mejor posición en que se encuentra el acreedor hipotecario en el supuesto en que la hipoteca se hubiese constituido en garantía de la deuda de un tercero, puesto que el derecho de ejecución separada de la garantía real no se ve afectado por las limitaciones del artículo 56 LC y ello aunque su propietario también se halle en concurso:

"El principal efecto de la calificación del crédito hipotecario como singularmente privilegiado es el derecho de ejecución separada, que consiste en la posibilidad de dirigirse sobre el bien hipotecado, que no se integra en la masa activa del mismo modo que el resto de los bienes del deudor, sino que se destina con preferencia a la satisfacción del derecho del acreedor hipotecario. Pues bien, para el disfrute de este beneficio no hace falta reconocer a nuestro acreedor hipotecario un crédito singularmente privilegiado. El derecho a ejecutar de forma separada el bien objeto de la garantía lo tiene simplemente porque el bien hipotecado no se integra en la masa activa del concurso al no ser propiedad del concursado, sino de un tercero. Incluso este derecho lo puede ejercitar en mejores condiciones que el acreedor que tenga una hipoteca constituida sobre bienes del concurso, pues a nuestro acreedor no le afectará la paralización de la ejecución de garantías reales del artículo 56 LC. Y aunque el propietario del bien hipotecado esté también en concurso, el derecho a la ejecución separada se puede ejercitar sin ninguna limitación por lo dispuesto en el artículo 56 in fine de que 'la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de esta'. Quiere ello decir que mientras que el acreedor hipotecario normal tiene que esperar a la aprobación del convenio, o por lo menos un año, para ejecutar su derecho real de hipoteca sobre bienes que estén afectos a la actividad empresarial del concursado, el acreedor que tenga constituida la hipoteca sobre bienes de un tercero, aunque este tercero esté también en concurso, podrá ejecutar la hipoteca sin sujeción a plazo".

En la doctrina también existían pareceres discrepantes, pues algunos autores (SÁNCHEZ RUS y ANTÓN GUIJARRO) se postularon a favor de la inaplicación del artículo 56, apartado 4, LC al hipotecante no deudor. No obstante, para otro sector, encabezado por CORDERO LOBATO y CARRASCO PERERA, sí cabía la aplicación analógica del artículo 56.4 LC al hipotecante no deudor. Los argumentos que se suministraban a favor de una y de otra tesis presentaban en ambos casos suficiente robustez, pues quienes se decantaban por la aplicación analógica del artículo 56.4 LC al hipotecante no deudor argumentaban que las diferencias existentes con el tercer poseedor no justificaban un trato diferenciado, ni en sede competencial ni en lo relativo a la paralización temporal de ejecuciones con garantía real; en cambio, quienes sostenían que en caso de concurso del hipotecante no deudor resultaba procedente la paralización de las ejecuciones singulares –siempre que concurriesen los presupuestos del artículo 56 LC–, afirmaban que la falta de regulación expresa debía conducir a la aplicación del régimen general. Para este sector, la ratio legis del precepto no entraba en juego en caso de concurso del hipotecante no deudor, pues en este supuesto el acreedor sí tuvo la posibilidad de valorar la solvencia de quien constituyó la garantía, de tal forma que no existía una transmisión del bien gravado posterior a la constitución de la garantía que pudiera perjudicar la posición del acreedor hipotecario.

Respecto de esta controvertida cuestión, no existe un pronunciamiento judicial expreso de la Sala Primera, aunque en su STS de 18 de junio de 2014 (RJ 2014, 3698), pareció mostrarse favorable a descartar la aplicación analógica del artículo 56.4 LC al concurso del hipotecante no deudor. Esta resolución resolvía un supuesto en el que había sido declarado en concurso el deudor principal y no el tercero garante. No obstante lo anterior, la Sentencia contiene un pronunciamiento que no forma parte de la ratio decidendi y que podría revelar el parecer contrario de la Sala en relación a la posible aplicación analógica del artículo 56.4 LC al concurso del garante tercero. Así, se señala en la Sentencia comentada que "no es de aplicación el apartado 3 del art. 61 al ser el préstamo un contrato unilateral, y no estar el fiador real en concurso, en cuyo supuesto, podría invocarse, en su caso, la paralización de la ejecución de la garantía que prevé el art. 56 LC".