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Für den schwersten Eingriff in das Recht der persönlichen Freiheit, die Freiheitsentziehung, fügt Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG dem Vorbehalt des förmlichen Gesetzes aus Art. 104 Abs. 1 GG den weiteren verfahrensrechtlichen Vorbehalt einer richterlichen Entscheidung hinzu, der nicht zur Disposition des Gesetzgebers steht.[477] Eine Freiheitsentziehung liegt vor, wenn die – tatsächlich und rechtlich an sich gegebene – körperliche Bewegungsfreiheit nach jeder Richtung hin aufgehoben, sie also auf einen eng umgrenzten Raum beschränkt ist.[478] Ein Einsperren im Wortsinne ist nicht erforderlich; die getroffene Maßnahme (z.B. Medikation) bedarf aber einer tatsächlichen Auswirkung auf die körperliche Bewegungsfreiheit und einer gewissen Mindestdauer.[479] Wird die körperliche Bewegungsfreiheit nur kurzzeitig aufgehoben, wie etwa bei zwangsweisen Vorführungen, liegt zwar eine Freiheitsbeschränkung, nicht aber eine Freiheitsentziehung vor.[480] Aus welcher Motivation eine Freiheitsentziehung erfolgt, ist unbeachtlich. Erfasst werden nicht nur repressive Maßnahmen wie Freiheitsstrafen, sondern etwa auch die (präventive) Sicherungsverwahrung.[481] Die in Art. 104 Abs. 3 GG genannte „Festnahme“ stellt ebenfalls einen Anwendungsfall der Freiheitsentziehung dar.[482]

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Die Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung obliegt nach Art. 104 Abs. 2 und Abs. 3 GG ausschließlich dem Richter. Der Richtervorbehalt kommt nicht nur bei der erstmaligen Anordnung der Freiheitsentziehung, sondern auch zum Tragen, wenn eine Freiheitsentziehung über den ursprünglich festgelegten Termin hinaus verlängert wird.[483] Auch sonstige Folgeentscheidungen unterfallen dem (erneuten) Richtervorbehalt.[484] Damit steht die Freiheit der Person nach Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG unter erhöhtem prozeduralen Schutz; der Richter hat in vollem Umfang die Verantwortung für den Freiheitseingriff zu übernehmen.[485] Er muss selbst die Tatsachen feststellen, die eine Freiheitsentziehung rechtfertigen,[486] und er muss die betroffene Person persönlich anhören,[487] und zwar auch, wenn diese nur eingeschränkt äußerungsfähig ist.[488] Die richterliche Entscheidung ist einzelfallbezogen schriftlich zu begründen; das bloße Ankreuzen vorgegebener Textbausteine genügt nicht.[489]

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Grundsätzlich bedarf die Entziehung der persönlichen Freiheit einer vorherigen richterlichen Entscheidung. Art. 104 Abs. 2 S. 2 und S. 3 GG sichert den Richtervorbehalt aber auch in Fällen, in denen ausnahmsweise eine Festnahme ohne vorherige richterliche Entscheidung erfolgen muss, weil andernfalls der mit der Freiheitsentziehung verfolgte verfassungsrechtlich zulässige Zweck nicht erreichbar wäre. Eine nachträgliche richterliche Entscheidung genügt allerdings nur, wenn der mit der Freiheitsentziehung verfolgte Zweck anderenfalls vereitelt würde.[490] Außerdem ist die Entscheidung des Richters unverzüglich herbeizuführen. „Unverzüglich“ bedeutet, dass die richterliche Entscheidung ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen Gründen ergibt, nachgeholt werden muss.[491] Nicht vermeidbar sind z.B. Verzögerungen, die durch die Länge des Weges, Schwierigkeiten beim Transport, die notwendige Registrierung und Protokollierung, ein renitentes Verhalten des Festgenommenen und vergleichbare Umstände entstehen.[492] Die Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung nach mehr als vier Tagen ist aber selbst bei Ermittlung wegen terroristischer Bedrohung nicht mehr prinzipiell als unverzüglich zu werten.[493] Der Staat hat vielmehr die verfassungsrechtliche Verpflichtung, durch organisatorische Maßnahmen die Erreichbarkeit des zuständigen Richters zu gewährleisten.[494] Auch soweit eine Verhaftung extraterritorial erfolgt, beansprucht Art. 104 GG Geltung,[495] wenngleich die Besonderheiten der Ausübung öffentlicher Gewalt im Ausland berücksichtigt werden dürfen.[496] Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat bei Ingewahrsamnahme auf Hoher See Zeiträume von knapp über zwei Wochen bis zur Richtervorführung als gerade noch mit Art. 5 Abs. 3 EMRK vereinbar erachtet.[497]

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Art. 104 Abs. 2 S. 3 und Abs. 3 GG modifizieren die allgemeinen Regelungen des Art. 104 Abs. 2 GG für die Festnahme durch die Polizei bzw. für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren und stellen Spezialvorschriften mit ergänzendem Inhalt dar,[498] die im Zusammenhang mit der Unschuldsvermutung stehen.[499] Auch deshalb entbindet die in Art. 104 Abs. 2 S. 3 GG enthaltene Höchstfrist („Ende des Tages nach dem Ergreifen“) nicht von der in Art. 104 Abs. 2 S. 2 GG niedergelegten Verpflichtung, eine richterliche Entscheidung unverzüglich herbeizuführen.[500] Bei vorläufigen Festnahmen wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung legt Art. 104 Abs. 3 GG eine absolute Höchstfrist fest, innerhalb derer der Richter eingeschaltet, der Betroffene ihm also „vorgeführt“ werden muss. Die Entscheidung des Richters braucht aber nicht innerhalb dieser Höchstfrist zu erfolgen, sondern erst unverzüglich nach Einschaltung (Art. 104 Abs. 3 S. 2 GG). Dadurch kann anders als nach Art. 104 Abs. 2 S. 3 GG im Rahmen der Strafverfolgung nach Art. 104 Abs. 3 GG die Entscheidung des Richters auch zeitlich erst nach der Höchstfrist ergehen.[501] Werden die strikten Fristen nach Art. 104 Abs. 3 S. 1, Abs. 2 S. 3 GG nicht gewahrt, ist der Betroffene unverzüglich freizulassen, anderenfalls liegt eine Freiheitsberaubung im Amt vor.[502]

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Art. 104 Abs. 4 GG enthält mit der Benachrichtigungspflicht schließlich eine besondere Ausprägung des rechtsstaatlichen Verfahrens der Freiheitsentziehung. Er soll den Festgenommenen davor schützen, dass er spurlos verschwindet.[503] Daher ist nach Art. 104 Abs. 4 GG von jeder richterlichen Entscheidung über die Anordnung oder die Fortdauer einer Freiheitsentziehung[504] unverzüglich ein Angehöriger des Festgehaltenen oder eine Person seines Vertrauens zu benachrichtigen. Dabei ist der Richter dann nicht an die Vorschläge des Festgehaltenen gebunden, wenn anderenfalls eine Gefährdung des Untersuchungszwecks – etwa bei Verdacht der Komplizenschaft – nicht ausgeschlossen werden kann.[505] Ein völliges Absehen von der Benachrichtigungspflicht ist aber auch in diesen Fällen ausgeschlossen.[506] Wiewohl die Benachrichtigung ein subjektives Recht des Festgenommenen ist,[507] stellt Art. 104 Abs. 4 GG zugleich objektives Verfassungsrecht dar, weshalb der Festgehaltene auf die Benachrichtigung nicht verzichten kann. Die Nichtabdingbarkeit der Rechte aus Art. 104 Abs. 4 GG erklärt sich aus der historischen negativen Erfahrung mit Geheimprozessen und dem hohen Risiko von Folter bei einer „incommunicado“-Inhaftierung.[508] Bei der Festnahme eines Ausländers ist gemäß Art. 36 Abs. 1 lit. b S. 1 WÜK[509] unverzüglich die zuständige konsularische Vertretung seines Heimatstaates zu unterrichten, sofern der betreffende Heimatstaat das Abkommen ratifiziert hat. Verstöße hiergegen können nicht nur im Verfassungsbeschwerdeverfahren geltend gemacht werden,[510] sondern ziehen auch Beweisverwertungsverbote nach sich.[511]

1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht › D. Grundrechtlich fundierte strafrechtsrelevante Maximen und Gebote