Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 66

A nivel conceptual son tres los aspectos a destacar y que permiten distinguir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo de cualquier otra situación de acoso. Obviamente, esta distinción no resulta baladí en la medida en que se erige en determinante para su abordaje jurídico con implicaciones para la praxis del foro desde el punto de vista del reconocimiento y tutela de derechos. En este sentido, desde la perspectiva iusfeminista, el acoso sexual y el acoso por razón de sexo se conceptualizan como:

• formas de violencia de género y, por ende, manifestaciones violentas de la desigualdad estructural del sistema sexo/género y de las relaciones de poder socio/sexual en ámbitos que exceden de los privados/domésticos y se extienden a los públicos/políticos en donde se desarrollan las relaciones profesionales, laborales y/o educacionales;

• formas de discriminación del sistema sexo/género en las esferas sociales/relacionales;

• vulneraciones de derechos humanos (vida, integridad física y moral, libertad, intimidad, salud, trabajo, educación, etc.) en directa conexión con la dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad.

Este triple marco conceptual resulta nuclear si se tiene en cuenta una serie de premisas, a saber:

• que el abordaje debe realizarse desde el diseño de políticas de igualdad y contra la violencia de género entendida esta última como la manifestación violenta de la desigualdad;

• que el abordaje implica una asunción de responsabilidad social por parte del Estado y poderes públicos, en general, en la transmisión de valores igualitarios, erradicación de cualquier forma de discriminación y de progreso social, extensibles a las relaciones inter privados por la dimensión constitucional de la materia y la fundamentalidad de los derechos susceptibles de afectar;

• que el abordaje debe realizarse en el marco de la llamada «diligencia debida»15) y la obligación de los poderes públicos y particulares de actuar.

Sentadas a las anteriores premisas en cuanto al análisis conceptual tras la aprobación de la LOI, resulta prioritario extractar la dicción literal del artículo 7 LOI en aras de proceder a su análisis conceptual:

• Con respecto al acoso sexual el párrafo 1 del artículo 7 dispone: «Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo».

• Distinto del acoso sexual, el párrafo 2 delimita el acoso por razón de sexo en los siguientes términos: «Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo».

• Con respecto a la conceptualización del acoso sexual y el acoso por razón de sexo como acoso discriminatorio el párrafo 3 del artículo 7 dispone textualmente: «Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo».

• Por último, el párrafo 4 del artículo 7 precisa que el condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará como acto de discriminación por razón de sexo.

De la lectura y el análisis de los párrafos extractados son varias las consideraciones a realizar sobre las aportaciones del artículo 7 desde el punto de vista del abordaje jurídico del acoso sexual y el acoso por razón de sexo. En primer lugar, el artículo 7 constituye toda una novedad en materia de acoso porque es la primera norma que a nivel jurídico interno delimita y diferencia el acoso sexual del acoso por razón de sexo. En segundo lugar, ambos tipos de acoso son conceptualizados como formas de discriminación lo que permite instar a los poderes públicos medidas específicas para su prevención, detección y actuación. En este punto resulta de interés traer a colación las referencias realizadas a la obligación de los Estados de actuar en el marco de la diligencia debida fruto del mandato de optimización en aras de erradicar cualquier tipo de discriminación. En tercer lugar, un aspecto a tener en cuenta es que una sola conducta puede ser constitutiva de acoso sexual y/o acoso por razón de sexo. En este punto conviene precisar que cuando el precepto dispone textualmente «cualquier comportamiento» cabe inferir ese aspecto, lo que diferencia su tratamiento del acoso laboral y/o mobbing en donde la reiteración de la conducta acosadora resulta nuclear. En cuarto lugar, con respecto a las conductas susceptibles de constituir acoso sexual y/o acoso por razón de sexo, tanto el párrafo 1.º como el párrafo 2.º resultan clarificadores en la medida en que señalan textualmente «(…) cualquier comportamiento, verbal o físico…». En quinto lugar, y con respecto a la diferencia entre uno y otro tipo de acoso, conviene significar que lo determinante del acoso sexual es la naturaleza sexual de la conducta acosadora. En este sentido el párrafo 1.º del precepto comentado resulta clarificador puesto que alude expresamente a «(…) cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona (…)». En relación al acoso por razón de sexo el elemento nuclear para su identificación estriba en que el comportamiento acosador se realiza no para conseguir y/u obtener sexo sino en función del sexo de la persona a la que se dirige la conducta acosadora. En sexto lugar, y en relación a la finalidad de la conducta acosadora, tanto el párrafo 1.º como el párrafo 2.º aluden expresamente al «(…) propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo». En séptimo lugar, conviene aludir a un aspecto un tanto conflictivo desde el punto de vista de los sujetos activo y pasivo. Y es que se trata de precisar quién o quiénes son susceptibles de padecer situaciones de acoso. En este punto, si bien es cierto que el dato estadístico habla de que un 55% de las mujeres europeas mayores de 15 años ha sufrido alguna forma de acoso sexual –lo que equivale a 100 millones de mujeres en la Unión Europea según datos del Informe de 2014 de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea16)– los hombres también pueden ser objeto de estas formas de acoso. De ahí algunas de las críticas articuladas por parte del iusfeminismo (sobre todo anglosajón17)) en cuanto a la neutralidad –en general– con las que han sido formuladas las normas sobre acoso sexual y/o por razón de sexo, por cuanto, no significan el dato estadístico que permite visibilizar la asimetría de poder socio/sexual18) en el ámbito profesional/laboral/educacional en relación al sujeto activo y/o pasivo de estas situaciones de acoso. En cualquier caso, y dado que desde el punto de vista conceptual el acoso sexual y/o por razón de sexo han sido conceptualizados como formas de violencia de género en tanto en cuanto suponen una traslación al espacio público/político del pacto patriarcal19) fraguado en el ámbito privado/doméstico, en el caso en el que el sujeto pasivo de la conducta acosadora fuera un hombre no cabría conceptuarlo como forma de violencia de género pero sí como forma de discriminación a tenor de la normativa actual. Al hilo de lo expuesto, con respecto a este último punto sí conviene realizar algunas consideraciones críticas que denotan cierto grado de incongruencia conceptual en la propia LOI. Y es que no poner en valor la diferencia sexual de los sujetos activo y pasivo de las situaciones de acoso y sus implicaciones desde el punto de vista de las narrativas discursivas jurídicas y la práctica judicial supone ignorar el sistema sexo/género sobre el que se articulan las relaciones jurídicas y, por ende, el propio ordenamiento jurídico. Sobre este punto resulta de interés citar a la profesora Ana Rubio (2013) cuando alude al no reconocimiento del valor jurídico de la diferencia sexual20) –como diferencia política que delimita la diferencia entre libertad y sujeción– que se deriva de la neutral redacción del artículo 7 de la LOI al considerar discriminatoria cualquier situación de acoso sexual sin atender al sexo del sujeto activo y/o pasivo en las situaciones de acoso. Desde esta perspectiva se omite el análisis jurídico de las situaciones de acoso sexual desde la crítica a las relaciones de poder socio/sexual naturalizadas por el sistema patriarcal. En este punto cabe citar a Begoña Pernas (2000) (y otras autoras) cuando no dudan en identificar el acoso sexual como la manifestación de una posición desigual de las mujeres con respecto a los hombres en el ámbito laboral. Desde este prisma cabría colegir cómo el problema del acoso sexual y, por extensión, del acoso por razón de sexo no es tanto un problema de naturaleza sexual sino de poder. En este sentido el concepto de poder se erige en la clave para su abordaje desde el punto de vista de la perspectiva de género. Se busca identificar la prevalencia de las relaciones asimétricas de poder del sistema sexo/género en el ámbito profesional, laboral y/o educativo. Carol Pateman (1995, 198-199) lo deja claro en su obra El contrato sexual con las siguientes manifestaciones: «(…) las mujeres no han sido incorporadas a la estructura patriarcal del empleo capitalista como trabajadoras sino como mujeres». Denuncia cómo la denominación de acoso sexual «(…) ayuda a mantener el derecho patriarcal de los varones en el mundo público» y cómo «(…) la dominación sexual es parte de la estructura de subordinación en el lugar de trabajo».

Sin perjuicio de lo expuesto, conviene prestar especial atención a la redacción textual de los párrafos 1 y 2 del artículo 7 LOI que denotan un avance significativo en la delimitación conceptual tanto del acoso sexual como del acoso por razón de sexo si se compara con la redacción recogida en la Directiva 2006/54/CE anteriormente comentada. Y es que si bien la Directiva reseñada (y otras normas de referencia en la materia21)) incluyen como elemento configurador del acoso sexual y del acoso por razón de sexo el requisito de la indeseabilidad de la conducta acosadora por parte de la persona que sufre el acoso, el artículo 722) de la LOI no alude al mismo, aspecto que conviene tener en cuenta dados los problemas interpretativos y aplicativos que a nivel jurisprudencial dicho presupuesto ha llevado (y lleva) de suyo. Sobre este punto se manifiesta José Fernando Lousada Arochena (2017) cuando alude a la «recepción mejorada» de algunos de los conceptos y/o categorías recogidos en normas comunitarias por parte de la LOI de 2007. En la misma línea conviene significar las aportaciones recogidas en la Guía de aplicación del Protocolo de actuación frente al acoso sexual, al acoso por razón de sexo, al acoso discriminatorio y frente a todas las formas de acoso y violencia en la carrera judicial23) que reseña esa eliminación de la referencia a «no deseado» de la conducta acosadora precisando que su inclusión en los términos de la Directiva 2006/54/CE conduciría «(…) al sinsentido de literalmente admitir, si la víctima no manifiesta su negativa (…), la licitud de un comportamiento (…)» atentatorio contra la dignidad de la persona al crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. En este sentido se pronuncia Teresa Pérez del Río (2009, 20) cuando pone en duda «la insistencia histórica» del requisito conceptual de la indeseabilidad de la conducta acosadora. Pone de manifiesto cómo dicho requisito obligaría a la víctima de la situación de acoso a tener que demostrar que no ha habido una previa provocación lo que facultaría una defensa en base a la duda sobre la existencia de negligencia y/o culpa por parte del sujeto agente de la conducta acosadora. A tenor de lo comentado, el foco de atención desde la delimitación conceptual recogida en el artículo 7 de la LOI se centra única y exclusivamente en que la conducta acosadora tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y, especialmente, cuando se cree un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo24).

Un último aspecto a reseñar en el análisis conceptual del acoso sexual y del acoso por razón de sexo viene determinado por la identificación en la dicción literal del artículo 7 LOI de los dos tipos de acoso diferenciados por la jurisprudencia y la doctrina científica, esto es, el acoso sexual (o por razón de sexo) de intercambio y/o chantaje sexual y el acoso sexual (o por razón de sexo) ambiental. Los párrafos 1.º, 2.º y 4.º del artículo 7 resultan significativos en este sentido. De esta forma si bien de la parte final de los párrafos 1.º y 2.º se infiere el llamado acoso sexual o por razón de sexo ambiental al aludir de forma expresa a un «entorno intimidatorio, degradante u ofensivo» creado por la conducta acosadora, el párrafo 4.º alude al acoso sexual o por razón de sexo de intercambio y/o chantaje sexual (identificado por la doctrina anglosajona como «quid pro quo»). La expresa referencia al «(…) condicionamiento de un derecho o de una expectativa de un derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo (…)» no admite otro tipo de interpretaciones.

Llegados a este punto, a nivel conceptual, son varios los aspectos a reseñar tras la lectura y el análisis del artículo 7 de la LOI:

• La identificación del acoso sexual y del acoso por razón de sexo como formas de discriminación lo que obliga a los poderes públicos y a los Estados a actuar en el marco de la llamada diligencia debida y responsabilidad estatal. Además, la conceptualización de ambos tipos de acoso como formas de discriminación tiene un abordaje específico en aspectos concretos a nivel jurídico como la inversión de la carga de la prueba (artículo 13 LOI), objeto de estudio en el capítulo X.

• La identificación del acoso sexual y el acoso por razón de sexo como formas de violencia de género en el marco del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 (y de otra normativa internacional anteriormente referenciada). En la misma línea, cabe citar el Informe del Pacto de Estado contra la Violencia de Género (Comisión de Igualdad, 2017a). Igualmente es de reseñar la posterior aprobación por el Pleno del Congreso de los Diputados, con modificaciones, del Acuerdo de la Comisión de Igualdad, relativo al Informe de la Subcomisión para un Pacto en materia de violencia de género (Comisión de Igualdad, 2017b). Asimismo, cabe referenciar determinadas normas autonómicas que en el marco de sus competencias abordan el acoso sexual y/o por razón de sexo dentro de leyes contra la violencia de género y/o sobre la mujer.

• La identificación del acoso sexual y el acoso por razón de sexo como vulneraciones específicas de derechos fundamentales (y/o humanos) con las implicaciones que a nivel constitucional lleva de suyo desde el punto de vista del carácter normativo del texto constitucional y sus implicaciones en la praxis del foro.

• La identificación que una sola conducta puede ser constitutiva de acoso sexual y/o acoso por razón de sexo sin necesidad de acreditar reiteración como ocurre en el caso del acoso moral laboral25) y/o mobbing o el bullying y/o acoso escolar26).

• La identificación de la naturaleza sexual de la conducta en el caso del acoso sexual y de la conducta discriminatoria en función del sexo de la persona en el caso del acoso por razón de sexo.

• La determinación de los sujetos activo y pasivo de las conductas de acoso y sus implicaciones desde el punto de vista del abordaje jurídico.

• La identificación de la prevalencia de las relaciones jerárquicas en el ámbito laboral/educacional en el caso del chantaje sexual y/o acoso sexual (o por razón de sexo) de intercambio también llamado «acoso sexual vertical».

• La identificación de la prevalencia de las relaciones de género en el caso del acoso sexual ambiental observándose básicamente en situaciones catalogadas como «acoso sexual horizontal».

• La dificultad de identificar determinadas situaciones de acoso en los términos analizados fruto de la normalización y/o naturalización de ciertas conductas lo que faculta la distinción entre el acoso sexual y/o por razón de sexo «declarado»27) y el acoso sexual y/o por razón de sexo «técnico»28). Relacionado con este punto la catalogación y/o graduación de conductas pudiendo distinguir entre situaciones de acoso leve, grave o muy grave29).

• El abordaje de las situaciones de acoso sexual y/o por razón de sexo no solamente desde el ámbito penal vía artículo 184 CP sino también desde el ámbito laboral, contencioso-administrativo y civil y, obviamente, desde la tutela específica de los derechos fundamentales en cualquiera de los ámbitos citados por mor de lo dispuesto en el artículo 53.2 CE.